一、最高人民法院关于对无法定和约定期限的工矿产品内在质量提出异议应如何确定期限问题的复函（论文文献综述）
徐子良[1]（2010）在《经济法司法实施之应用研究 ——以“民商事”审判中经济法思维引入为视角》文中研究表明经济法作为独立的部门法,对其实施层面的研究一直是经济法学研究的软肋。虽然经济法的实施主要有赖于行政行为（这也是经济法易被误读为经济行政法的原因）,但通过法官司法行为的实施也应是经济法实施的不可或缺的途径。而已有的有关经济法司法实施的研究多集中于对公益诉讼或经济法特别诉讼制度的研究,常囿于“经济法司法实施→经济法诉讼→公益诉讼”这一研究路径的依赖。笔者亦认为公益诉讼（或经济法诉讼）制度的建构是经济法司法实施的重要方式,但公益诉讼（或经济法诉讼）是有别于普通民事诉讼程序的独立诉讼制度,当前我国并未建立。作为一名法官,笔者在本论文中对通过公益诉讼（经济法诉讼）的经济法实施不作研究,而是针对当前司法现实存在的问题,探求另一条经济法司法实施的路径——那就是在法院所谓的“民商事”案件的审理中引入经济法思维,得出与传统民商法思维不同的司法标准和司法结论。这一路径能够与我国现行民事诉讼制度兼容,并使经济法能在现实的社会权利义务再分配中实实在在地发挥作用。本论文采“纲举目张”的结构,第一章“经济法思维与经济法司法实施概述”系全论文之“纲举”,分为四个部分。第一部分梳理了当前我国有关经济法司法实施方面研究的成果和局限性,其中局限性主要表现为:经济法司法实施的公益诉讼化思维定势未能突破;重理论论证和制度建构,轻实证研究;一些基本概念并不清晰统一。第二部分介绍了当前我国法院系统“民商事”审判缺失经济法思维的现状。首先回顾了2000年最高法院“大民事”改革的背景,虽然笔者承认大多数适用民事诉讼法的案件属于民商事案件,正确适用民商法就能得到较好的解决,但撤销“经济庭”不能完全排斥经济法理论和思维在部分案件审理中的应用。而“大民事”改革是将“孩子与洗澡水一起倒掉”,该项改革后,经济法学几乎全面退出司法舞台,民商法对所有适用民事诉讼的案件在理论指导上一统天下。其不利影响在于,一方面使经济法学自身发展受到很大局限;另一方面,用单一的民商法思维来处理带有经济法元素的案件难以有效增进社会效益,也难以有效实现经济领域的司法与国家经济政策相协调的要求。第三部分首先对经济法思维作了概念上的诠释,指出它属于法学方法论的范畴（本文指法律适用方法或法律解释方法,而非法学研究方法）,是法官在经济法价值理念的指导下,寻找或选择能得出最符合经济法价值理念结论的法律适用方法。它一头连着具有指导性的经济法价值理念,一头连着具有通用性的各种法律适用方法的选择,既体现了理念上的经济法特性,又体现了方法论上的共性。接着,笔者对法律经济学的三大流派作了简介,认为经济法思维可以吸收制度主义法律经济学的养分,以“整体主义进路”来解读生效法律规定,即:不机械局限在体现自由市场主义本质的民商法传统规则中;在符合形式合法性的前提下,尽可能追求实质合理性;更多地“向前看”,关注对某一问题采取何种司法态度和标准,会对今后人们的经济行为选择乃至宏观经济运行产生怎样的影响。第四部分论述了经济法思维应用于当前“民商事”审判的基本路径。首先,经济法思维应用于法律适用层面,不能作有违生效法律规定的基本语义解释,在此基础上,可以将经济法思维归入梁慧星先生所指的“社会学解释法”,通过法律解释尽量追求经济法的价值目标。而追求经济法价值的具体法律适用途径有:对负外部性的吸收和正外部性的促进;对信息不对称的矫正;对违法垄断行为的否定。第二章“消费领域纠纷的经济法解读”,以王海式的“知假买假”纠纷为例进行分析。先通过现实案例反映出当前对于知假买假引起的消费者索赔纠纷,法院基本上不适用《消费者权益保护法》第49条规定（即“退一赔一”的规定）,而后分析在民商法的视域下,知假买假行为显然不构成“欺诈”,不要说“赔一”,就连“退一”都存在理论障碍。但以经济法思维来考察,可得出三个基本结论:（1）《消法》着眼于保护整体消费者的利益,知假买假如有利于整体消费者利益,则知假买假者应视为“消费者”;（2）经济法视域下的“欺诈”不以有受害人上当受骗为要件,商家只要有知假售假的行为在先,就构成“欺诈”;（3）商品买卖行为是否适用《消法》,关键看买卖是否发生在零售市场,因为在零售市场上出售商品已经面对了不特定的消费者群体,无需深究具体购买者的动机和身份（单位有时也可成为消费者）。最后,该章运用法律经济学方法,对知假买假能否退一赔一的不同司法尺度,从消费者、政府打假部门、合法经营者、售假者、社会整体效益等方面分别作了成本收益分析,认为在经济法思维指引下,知假买假者可以要求退一赔一。第三章“流通领域纠纷的经济法解读”,以常见的商事买卖合同中的货物质量纠纷为例,通过案例反映出当前许多从事商事审判的法官在买卖合同纠纷中泛化适用合同法的“质量异议期”规定。即当零售商或下游经销商因产品质量问题被退货或赔偿损失后,再向上游经销商或生产商要求退回有质量问题的货物或要求承担已赔的损失时,法官却常以超过合同法规定的质量异议期、交付的货物视为质量符合约定为由驳回下游经销商或零售商的诉请。这一司法尺度导致产品质量问题无法回溯追究责任,大大削弱了对假冒伪劣产品的打击力度。笔者认为,合同法的质量异议期规定与产品质量法的产品责任规定在这里出现了抵牾。产品质量法总体上属于经济法,在经济法思维指引下,应限缩质量异议期规定的适用范围。具体方式为,在零售市场的买卖合同纠纷中,不适用质量异议期规定;在流通领域,如果产品质量的约定高于产品质量法规定的“底线标准”,则在回溯追究违约责任时可适用质量异议期规定,但如果产品质量达不到“底线标准”,回溯追究违约责任时也不适用质量异议期规定;在回溯追究侵权责任时均不适用质量异议期规定,而应适用产品质量法的规定。最后该章补充认为,运用经济法思维的重点在于通过法律解释方法的选择使裁判结果符合经济法价值理念,但并不排斥使用诸如“违约责任”、“侵权责任”等民商法的概念。第四章“金融领域纠纷的经济法解读”,以司法实务中大量存在的委托理财保底条款的效力之争为例。该章认为在民商法的理论库中,无法找到支持委托理财保底条款无效的理论资源。而最高法院以“高民尚”（最高法院民商庭简化谐音）署名的文章虽然倾向于认定保底条款无效,但局限在民商法藩篱中给出的学理解释漏洞百出。笔者从经济法的视角,认为保底条款虽然基于当事人合意,但其产生的巨大负外部性在于鼓噪证券市场投机之风,扩大证券市场系统性风险,故立足经济法的价值取向,应认定无效。在具体的法律解释路径上,可以适用《合同法》第52条中“损害社会公共利益”这条认定合同无效的选项。保底条款无效不应影响委托理财合同其他条款的效力,比如盈利分配约定应属有效。如果认定保底条款无效并且理财出现亏损,不应按照“高民尚”文的观点判令受托人将本金和同期存款利息返还委托人（这与保底条款有效无异）,也不应持当前部分法院所判的委托人自行承担亏损风险的司法尺度,而应根据双方过错程度,适当参酌盈利分配约定予以分摊亏损,这样可以从委托人和受托人两方面遏制投机冲动,促进证券市场的健康发展。第五章“企业改制领域纠纷的经济法解读”,以最高法院关于审理企业改制纠纷的司法解释中创制出的“债随物走”规则为例。该章认为虽然“债随物走”规则对企业借改制逃废债务的情形具有遏制作用,但最高法院人士对“债随物走”规则给出企业法人财产制的民商法理论的学理解答,不能解释资产受让人为何要用受让财产以外的自身财产清偿转让人遗留债务的问题。且在最高法院近年来的有关企业改制纠纷的终审判决中亦出现相互矛盾的情形。笔者亦不同意以传统民商法撤销权理论来全盘否定“债随物走”司法解释规定的观点。笔者认为,源于美国判例法的“继受人责任制度”与我国经济法思维具有内在契合性,可以以经济法思维为指引,通过司法实践形成我国的“继受人责任规则”来替代“债随物走”规则。该章对司法过程中如何运用继受人责任规则作了具体分析,并认为继受人责任规则可以将资产转让后损害不特定债权人的负外部性在改制重组过程中就通过适当的合约安排予以内部化吸收。该章还对在企业改制重组时,改制企业的债权人利益优先于继受人利益受保护的问题从经济法的视角进行了解读。第六章“公司意志领域纠纷的经济法解读”,对2005年修订后的《公司法》第16条（规范公司对外担保的条款）的司法适用作了探讨。对于当公司章程就公司对外担保决定权予以“沉默”时,担保决定权究竟应复归于股东会抑或自然授权于董事会这一问题,该章认为应首先分析公司对外担保行为的性质及公权干预之目的。公司对外担保也是公司经营行为的一种形式,市场经营行为是利润和风险并存的,如果这种风险仅在当事人之间分配,公权没有干预的必要。而司法对公司担保行为的效力干预肇始于上世纪90年代后期上市公司大量对外担保产生的巨大负外部性,所以公司法修订后对公司对外担保行为是否认定无效,也要从负外部性吸收的角度来考量。该章以此为分析进路对公司对外担保的效力问题作了细分分析。第七章“通过普通民事诉讼程序的反垄断”并非对反垄断民事诉讼的全面论述,而是着重论述对以普通民商事合同面貌出现的含有违法垄断条款的商事合同纠纷的反垄断司法审查。该章认为,在我国《反垄断法》实施初期,对于垄断协议行为和滥用纵向市场支配地位的行为,可以通过司法直接认定垄断行为的违法性;而对于经营者集中行为和滥用横向市场支配地位的垄断行为违法性确认,应当由反垄断执法机构认定（司法可通过行政诉讼对反垄断执法机构的认定行为进行审查）。在此基础上,该章进一步论述了在审理连环买卖合同纠纷中,司法对有纵向价格固定行为的反垄断审查;在大型零售商与中小供货商的纠纷中,司法对大型零售商滥用纵向市场支配地位的反垄断审查,并认为先行发布的《零售商供应商公平交易管理办法》可视为反垄断法的下位法来适用。最后该章对反垄断民事赔偿诉讼的违法垄断确认问题、原告主体资格范围问题、垄断损失计算方式问题等作了简要论述。本论文并非意旨由经济法思维来全面取代民商法思维在民事诉讼纠纷审理中的主导性地位,只是将虽然适用民事诉讼程序并冠以“民商事”纠纷的称谓,但实际上仅凭民商法理念、思维和方法难以给出符合实质正义的那一部分案件予以梳理分类,运用经济法的理念、思维和方法来给予重新解读。这一部分案件在法院审理的全部的“民商事”案件中也许只占一小部分,但不容忽视。本论文第二至七章所阐述的问题并非是偶发性的个案的特殊问题,而是通过典型个案列举,背后均能反映出具有相当普遍性的问题,且对这些问题的不同司法标准或司法尺度,会影响相关领域市场的市场主体的行为选择、市场竞争秩序的规范、消费者福利的增减乃至经济调控行为的效果。
孙永全[2]（2011）在《关于质量检验期间与质量异议期间的司法认定——对《合同法》第157条、第158条的理解与适用》文中认为在审理买卖合同案件过程中,对《合同法》第157条规定质量检验期间和第158条规定质量异议期间的理解与适用极为艰难,现结合合同法的理论和审判实际,对适用《合同法》第157条、第158条中四个争议比较突出的问题,提出拙
欧阳亦梵[3]（2020）在《嵌入公有地权体系结构的建设用地使用权续期制度研究》文中研究指明建设用地使用权期间届满续期问题,是事关中国土地产权制度体系进一步改革与发展的重大理论和实践问题,特别是住宅建设用地期间届满后的自动续期问题更是社会各界一直关注的热点焦点问题。2007年《物权法》确立了国有土地上住宅和非住宅建设用地续期的“双轨制”。2015年至今,集体经营性建设用地入市改革已取得重要制度成果,并已经落实到2019年土地管理法修正案中,但当前各界对集体经营性建设用地期间届满续期问题缺乏关注。本项研究拟建构中国特色建设用地使用权期间届满续期制度建设的基本理论,并进一步针对国有住宅建设用地、国有非住宅建设用地以及集体经营性建设用地这三类建设用地的续期问题展开分类研究。总体来看,目前学界对中国建设用地使用权续期问题已经开展了大量有意义的研究,这些研究在视角、方法和分析框架上有较大差异。其中,有不少研究往往脱离中国公有地权体系结构而孤立地探讨续期问题。从域外经验看,土地所有与使用“两权分离”时的续期制度均是嵌入其土地产权制度体系总体中的一个构成部件,中国也不会例外。基于这一认识,本文构建了一个嵌入中国特色公有地权体系结构的建设用地使用权续期制度分析框架。在这一分析框架下,中国公有地权体系与其续期制度之间存在着一个因果反馈关系结构,即:一方面,我国公有地权体系结构的内在规定性对其建设用地使用权续期制度的发展和形成起着决定、约束和塑造的作用,建设用地使用权续期制度是公有地权体系的内在逻辑展开的结果;另一方面,建设用地使用权续期制度又必然是对中国公有地权体系的表达,公有地权体系的内核也将通过续期制度得到再现和巩固,但续期制度的改革与发展又势必推动着中国公有地权体系结构的创新发展。同时,土地使用权的续期问题并非中国大陆所独有,其他大陆法系与英美法系国家和地区在土地“两权分离”中使用权续期问题上已经积累了丰富的实践和理论经验,这些理论和经验可资我们借鉴。对于国有土地上住宅建设用地使用权的自动续期,由于住宅建设用地具有存续期限长、产权人数量众多、续期规模极大、与公民的居住权密切关联等特殊属性,住宅建设用地到期后的续期问题绝非一个单纯的合同期限延长的法律问题,而是一项涉及公有地权改革、事关政治和社会长治久安的重大制度变革。2007年《物权法》提出的住宅建设用地实行“自动续期”,明确了这一重大改革方向。本研究表明,自动续期的要义是土地使用权人无须申请,无须与原出让人达成合意,也无须交付对价即可自行启动续期程序。而要保障续期自动机制的实现,最终须将其落实到法定续期的轨道上,即使用权期间届满时使用权人可依法自动地完成续期,原出让人得依法予以配合。但是,自动续期程序之启动不以交付对价为要件,这并不意味着使用权人无须承担新期间的土地使用费。针对住宅建设用地续期收费制度,本研究引入特征价格模型,以杭州市住宅二手房市场成交数据为基础,对二手住宅成交价格的各项特征因素进行回归分析后发现,住宅建设用地剩余年限的长短对二手成交房价格具有正向影响,但相比较于交通条件、医疗条件、容积率、装修程度、户型等其他影响因素,剩余年限因素对房价的影响程度相对较低,这表明住宅二手房市场对住宅建设用地剩余年限问题是有所反应的,购房者对未来住宅建设用地70年产权到期后采取有偿续期是有预期的,但重新缴纳类似于建设用地首次出让时的高昂土地出让金则超出了购房者的心理预期。基于这样的民意基础,本研究引入有偿续期的年金制度,在法定续期的制度框架下,住宅建设用地使用权人在新的使用期间内应履行缴纳年金的法定义务。在年金的征缴方式设计上,可通过设置房地产税附加,在未来开征的房地产税的基础上,设置合理的房地产税附加税率,对期间届满续期后的房地产按不同情形依法征缴数额不同的年金。对国有非住宅建设用地的续期问题,由于非住宅建设用地所涉及的个人业主相对较少,受众范围相对较窄,同时其土地利用活动具有多样性,且主要以私益最大化为目的的经营与生产活动,这决定了非住宅建设用地使用权到期后的续期不宜采法定续期的方式,而应选择申请续期制度,为土地使用者提供表达个人续期意志的空间和途径,以满足非住宅建设用地之上差异性土地利用活动的多样化续期需求。不同于住宅建设用地的自动续期,非住宅建设用地的申请续期本质上是“合意续期”。从法律关系上来说,非住宅建设用地的“合意续期”是在公法规范约束下的意思自治,即土地使用权人与原出让人双方通过达成约定、订立合同的行为来实现新的合同期限的延展。其中,保障土地使用权人相对于原出让方的相对优势地位,公法给予一定的规范,这一制度逻辑体现在续期申请、行政审批、土地出让金缴纳及地上物处理等非住宅建设用地申请续期制度的诸关键环节上。就集体经营性建设用地而言,续期问题是当前集体经营性建设用地入市改革中无法回避的重大问题。集体经营性建设用地入市具有地域性、经营性与高风险性的特征,集体土地所有权主体的内部关系上虽然以公法规范为主,但在对外关系上则以遵从私法规范为主,这决定了集体建设用地使用权续期总体上属于私法领域内对等的私法主体之间的民事行为。基于私法自治的基本理念,集体经营性建设用地的续期应当走“合意续期”的路径。与国有非住宅建设用地相比,集体经营性建设用地续期“合意”的程度更高、范围更广,在不涉及公共利益和不违背公序良俗的情况下,公权力可不予以干预。依私法自治原则,集体经营性建设用地使用权届满后续期的基本制度是:双方已作约定的,即依其约定;未作约定的,须协商一致。在这一续期法律关系中,土地使用者向土地所有者发送续期申请,集体作为土地所有者则有权决定是否同意。至于集体内部对续期同意与否的决策,则应遵从村民委员会组织法、土地管理法等相关公法规范。纵览国有住宅建设用地、国有非住宅建设用地、集体经营性建设用地的续期,这三类建设用地的续期在“意思自治”尺度上存在分异。本研究发现,在国有住宅建设用地、国有非住宅建设用地、集体经营性建设用地这三类建设用地续期制度逻辑中,公法规范介入的广度和深度呈递减状态,而私法规范作用的力度则呈递增状态。亦即,这三类建设用地续期的意思自治的广度与深度依次递增,续期的法定性程度则依次递减,我国建设用地使用权续期制度方案设计要遵从这一基本逻辑。在续期制度设计的价值取向问题上,这三类建设用地续期制度呈现出从“保护土地使用者的绝对优势地位”、到“保护土地使用者的相对优势地位”和“保护双方相对平等地位”的分异格局。
谢锐勤[4]（2019）在《国资国企司法治理实证研究》文中指出以国有企业为主的“僵尸企业”,法院并没有按照普通民商事案件简单处置,而是专门出台司法解释和司法文件,并且在立案、审理、执行等审判流程中体现出强烈的服务国企改革导向,服务党政政策导向。事实上,法院对于“僵尸企业”的处置手法并非孤例,而是自改革开放以来针对涉国资国企案件一脉相承的做法。那么,法院在国企改革问题上为什么会有强烈的公共政策导向呢?该如何评价该导向呢?国有企业、民营企业、外资企业是具有中国特色的企业分类法,国资国企无论在定性上还是定量上,重要性都显而易见,并且得到《宪法》隆重其事的规定。对于国资国企治理的研究,立法保护和行政保护的研究较为充分,而司法保护研究相对欠缺。本文以国资国企为研究对象,以司法解释和司法案例为载体,对国资国企司法治理进行实证研究。其中以中国宪制为总基调,以司法治理为主命题,以立审执等案件审判流程为实践基础,以国资国企司法政策为理论基础,以司法治理现代化为归宿,展现“中国渐进式双轨制保护模式”。具体到司法实践,首先体现在筛选机制上。从法院受理涉国资国企案件的筛选机制可见,对于涉及部队军产案件、改制与破产案件、行政部门案件、社会稳定案件,法院采取明哲保身的态度拒绝司法。对于服务经济发展大局、保障企业改制与破产、防范并化解金融风险、发挥司法建议功能,法院采取综合治理的态度能动司法。在拒绝司法中,党政的策略是确保国企改革顺利推进,国企的策略是追求案件一揽子解决,社会行动者的策略是创造条件寻求司法救济,法院的策略是韬光养晦应对挑战。在能动司法中,党政的策略是让法院为国企改革保驾护航,国企的策略是通过法院确认和保护改革成果,社会行动者的策略是通过适度让利换取权益尽快变现,法院的策略是通过全面整合资源力求标本兼治解决案件。上述司法角色定位基于政治形势判断。司法既要服务国家治理目标,又要完成改革任务分工,还要确定并发展自主性,力求进退应矩。正是在不断规范司法与政治的边界中,区分司法与党政的发展方式下,法院通过及时确认改革成果,推动国企改革以法治方式前进。其次体现在审理术上。在涉国资国企案件审理中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、金融债权案件、社会稳定案件,法院采取优先保护与案结事了的态度进行处置。实践中,通过扩大或缩小法律适用,建立统一协调机制,达到医治“生病企业”的目的。审理中,党政的策略是既通过法院提升治理效率与效益,又通过支持公正司法树立法治形象。国企的策略是既将意识形态优势转化为制度利益,又通过巧用司法解释与拖延案件进度减少损失。社会行动者的策略是既确认主要收益落袋为安,又有意让程序空转减少损失。法院的策略是既配合党政政策服务大局,又通过创设法律制度自我保护。审理中,参与者都有最低限度的同意,使得司法公正呈现出螺旋式上升的态势。上述司法角色定位基于权力资源配置。司法既要落实国家治理,又要抑制地方保护主义;既要形塑独立社会功能,又要巧用调判结合方式。正是在司法自治与回应的平衡中,法官着力弥补司法制度不足,法院着力弥补公共政策不足,努力建构适合国情的多元法律秩序。再次体现在执行机制上。在涉国资国企案件执行中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、社会稳定案件、产权保护案件,法院一方面采取内外有别的态度倾斜保护,另一方面又服从大势所趋推动平等保护。实践中,通过健全执行联动机制,克服地方保护主义,既名正言顺服务大局,又推动政策转型走向平等保护。执行中,党政的策略是既采取多道防线自我保护,又支持法院巩固经济绩效。国企的策略是既制造事件保全利益,又以大局为重适度让利。社会行动者的策略是既抵抗地方保护主义,又穷尽手段增强胜算。法院的策略是既适当控制执行幅度照顾各方利益,又尽力减少执行积案以完成司法任务。执行中,参与者都使出浑身解数相互博弈,法院则通过选择性执行达到利益平衡,避免司法政治化。上述司法角色定位基于专业化实践。司法既要提升执行治理水平,又要增强制约行政能力,还要规范执行自主建设。在党带头解决执行难的语境下,法院建立健全平等保护体系,努力让群众在每一个案件中都能感受到公平正义。具体到司法解释,法院充当涉国资国企案件“立法者”的角色。从“立法”阶段来看,法院经历了 1978—1992年的萌芽期,1993—2002年的壮大期,2003-2012年的平稳期,2013年至今的成熟期。总体“立法”特点是回避政治问题、防止资产流失、维护社会稳定、迈向平等保护、夯实司法权力,法院一方面懂得有所为有所不为,另一方面仍努力建构平等观念与制度。在法院“立法”中,党的策略是既保障非公经济信心,又树立法治国际形象。人大的策略是既合理配置立法资源,又总结司法经验教训。国务院的策略是既与司法合力推进国企改革,又持续调适两者权力边界。国企的策略是既服从党政政策安排,又确保好处“一个都不能少”。社会行动者的策略是既希望增加法律制度供给,又希望法院坚守司法公正底线。法院的策略是既在渐进式改革中积累治理国企技术,又在参与者的阳谋下进行专业化与自主性建设。上述司法角色定位基于国家治理转型。法院既要平衡好司法与政治的关系,又要保障国企改革顺利推进;既要认真对待社会转型,又要确认公共沟通成果;既要提高司法治理绩效,又要构建自主司法体系。在司法规则要适应国情的语境下,法院推动司法公正分阶段实现,推动主体性司法道路建构,从而更好实现司法治理现代化。从涉国资国企司法解释和司法实践可见,在国家与社会的博弈中,法院采取老人老办法,逐步减弱对国资国企的倾斜保护;采取新人新办法,逐步增强对非公经济的平等保护。通过司法双轨制配合渐进式改革,达到经济与司法平稳过渡的目的,并逐步向顶层设计转型。博弈的背后是政治使命必然要求,国资国企既是经济安全的物质基础,又是国家安全的政治基础,法院应服务于党的使命。国企治理也是治理绩效必然要求,既要坚定贫穷不是社会主义的理念,又要有效控制国民经济命脉,法院应确认好改革成果。在国企治理与司法治理的分工配合中,要推动“表达”与“实践”、“意识”与“制度”、“书本”与“行动”有机结合。博弈的目的是不断提升国企治理的合法性与现代性。在从运动治理向司法治理转型中,法院要学会规范好政策与司法之间的距离;在国家治理体系及治理能力上,党与司法要致力于实现现代化与法治化;在法律移植与本土资源的利用上,司法要推进自主型治理道路;作出属于法院的贡献。在推进民族复兴的目标指引下,中国司法要与中国地位相匹配,应展现出大国司法形象,应具备中国司法自信,应坚定走中国法治道路,这是改变西方“中心”与“边缘”支配格局的必然选择。从国资国企司法治理来看,法院“以中国为中心”,展现了“中国渐进式双轨制法治模式”的道路自信,展现了“中国特色社会主义司法制度”的制度自信,这既是终结“终结的预言”,也是对“西方中心论”的反思与升华。法院“以中国为方法”,展现了“主体性司法”的文化自信,展现了“立法者的司法”的理论自信,这既是对改革开放的认同,也是对“中国特色”教条化的反思与升华。法院参照“经济发展阶段论”模式,展现了“渐进式司法公正”的中国智慧,展现了“增量式司法公正”的中国方案,这既是对司法公正的建构与进化,也是对党治理国家合法性转换的反思与升华。于党和国家而言,现代化一直在路上,而人民利益是永远不变的归宿,改革要和正在成为主流人口的期望值相匹配。司法将在多元主义法治观的指引下,推进法治国家建设。
朱兰春[5]（2015）在《最高法院民事判决四元结构论（1985-2014）》文中进行了进一步梳理从1985年5月起,至2014年12月止,最高人民法院公布了约8000件民事裁判文书或案例,与多数人的想当然所不同的是,其中绝大部分是最高人民法院自己审理的案件。这是一个日益巨大且十分宝贵的司法资源库,对此进行深入研究和持续发掘,总结审判经验,理清法理逻辑,洞悉裁判思维,辩明发展方向,必将直接、持久地惠及于实务界和理论界,共同把案例研究推向更高的水准。本书认为,面临大数据时代的海量司法资源,欲保持实践对理论的丰富和滋养,又不失理论对实践的统摄和把握,首先应对现有研究方法进行必要的革新,这是衡量案例研究质量的重要尺度,也是提高案例研究水平的必由之路。目前通行的研究方法,无论是实务取向的案例汇编解析法,还是理论层面的法律关系分析法、请求权基础体系法,均是前信息化时代的产物,对应的是个案研究,遵循的或是从特殊到一般,或是从一般到特殊的认识路径,其特征是微观分析,其优势是分析透彻。但面对司法资源信息浪潮的冲击,以现有研究方法应对,沧海拾贝绰绰有余,总揽全局能力不足。更为严重的是,后者的困境如长期存在,将全面解构前者的存在价值。黑格尔认为,“真实的只是整体”,我国哲学家王太庆先生进一步引申为,真理是全体,不是鸡零狗碎的东西。哲学如此,法学亦如此。从这个意义上讲,案例研究的危机,首先是研究方法的危机。提出这个问题,并试图解决这个问题,以通盘把握更为深刻的裁判思维,正是本文的全部目的。传统研究方法的危机,迫使笔者不得不另寻研究制高点,最终立足于民法基本理论体系,以“主体、行为、权利、责任”为基元,从哲学认识论的角度,提炼出四元结构分析法,对最高人民法院发布的全部民事案例,以四元结构重新归类、多次归类,遵循的是从一般（大理论）到一般（大实践）的认识路径,使得极为浩繁的实证研究,获得了相当清晰的方向感,在很大程度上解决了前述困惑,为理论重新找回了自信。更重要的是,四元结构作为贯穿全文的一根红线,在对全部民事案例的提精取萃中,基本理清了最高法院三十年来民事审判的历史脉络,证实了笔者长久以来的一个“哥德巴赫猜想”：最高法院民事审判思维已初步成型,但尚不固定,且未来走向仍不确定,由此形成了本文的中心命题：作为民法理论的方法论表达,四元结构既是统领最高法院全部民事判决的总线索,也是揭示最高法院民事审判规律的总钥匙。显然,这一中心命题由两个相互缠绕的子命题组成。笔者紧紧围绕上述中心命题,按双螺旋线索展开全文,一方面论证,四元结构能否以及如何起到统领作用；另一方面实证,最高法院的审判思维是否以及如何相对成型于四元结构。开篇从以往的研究经验出发,上升至方法论的高度自我反思,在民法理论的基础上,尝试提炼出四元结构方法的分析框架,再以此切回到对全部民事案例的梳理,以该分析框架的每一基元为标准,提取案例公因式,构筑了四个子系统,依次分别为“界定民事主体”、“判断法律行为”、“保障民事权利”、“划分民事责任”。而每一子系统项下,又不断细分若干裁判元素或类型,继续细分和提取案例公因式,如“界定民事主体”子系统项下,又可细分出“适格当事人的审查标准”；“判断法律行为”子系统项下,最终可细分出“影响效力的主要因素”,等等。理论结构从主干一直延伸到毛细血管,在案例诸元素的重新归纳、逐级整合中,图景脉络越来越明晰,体现出理论对实践的总体驾驭。与此同时,看似杂乱无章的海量案例,也经由毛细血管的吞吐、梳理,开始井井有条,显出内在的机理,并经由主干直通理论结构,体现出实践为理论的源头活水。理论与实践的穿梭往来,最后合而统之于有机之四元结构,并收于对最高法院审判思维的整体考察中,得出全文结论。各章的实证研究表明,三十年来,最高法院在界定民事主体时,开放中有规范；在判断法律行为时,宽松中有反复；在保障民事权利时,绝对中有限制；在划分民事责任时,承担中有平衡。笔者相信,如果不从四元结构方法的理论自觉出发,很难从容俯瞰最高法院民事判决在长时段中的总景图,传统研究方法的乌龟再努力,也永远追不上司法的兔子；更难深入探究最高法院法官群体审判思维的模块要素,一块砖头研究得再仔细,仍可能对整座大厦的结构一无所知。相较于现有研究成果,本文的创新主要体现在研究方法上,以四元结构梳理和分析最高法院三十年来全部民事判决,在此基础上总结民事审判思维以及审判规律,这在国内尚属首次。这一研究有如下四个特征：覆盖范围广,时间跨度长,研究方法新,理论张力强。覆盖范围广,是指研究对象包括最高法院迄今公布的全部民事判决,把以往民事判决的类型化研究,推进到全口径研究的更高层面；时间跨度长,是指研究案例上溯1985年5月起,下至2014年12月止,历时整整三十年；研究方法新,是指突破了现有实务和理论方法的局限,提出了四元结构作为新的理论分析框架,以此统摄最高法院全部民事判决,涵盖案件审理主要环节；理论张力强,是指四元结构本身脱胎于民法理论,既是民法理论的方法论表达,也是民法思维的逻辑构造,其强大的理性思辨力,与万花筒般的司法现实之间,构成必要的张力,二者未来的互动将演绎丰富的可能性。鉴于案例库数量巨大,加之这一研究方法本身,对首创者的识见和意志均要求极高,笔者虽竭尽全力,但兼受学识、专业和精力所限,学术勇气有余,学术水平有限,故本项实证研究尚存诸多不足,尤其在个案的的法理生成路径、案例之间的内在机理关联、审理模式的历史节点转换、法官心证判断的识别依据等深层次领域,均无力涉及或浅尝辄止,一定程度上限制、削弱了本书的学术价值和理论品质。对此,笔者完全有自知之明,将正视不足与缺陷,并以此为动力,听从命运的召唤,继续投入到这项永无止境的研究事业。
张红[6]（2011）在《继续性合同终止制度研究》文中研究指明继续性合同与一时性合同（discrete contract）是合同的两种基本类型,这种分类法在现代合同法中越来越受到重视,其原因在于继续性合同存在许多与一时性合同异质的因素、特征及法律规则,其中,以继续性合同终止制度的特殊性体现的最为明显。继续性合同终止的功能,与一时性合同的解除相似,都是以解消合同效力为目的的制度。在我国合同法中,对二者以合同解除制度统一规定,但是我国立法侧重于对一时性合同解除进行规定,对继续性合同的终止问题并不重视,导致在理论上对其几乎没有研究,司法适用上无所适从。本文认为,在合同法总则中应该单独规定继续性合同的非任意终止制度,并在继续性合同的具体类型中妥当规范其任意终止权制度,以利于法官在司法实践中准确援引相应的法律规则来解决继续性合同终止的民事纠纷。继续性合同与一时性合同的区分,对于合同法规则和体系建构都具有非常重要的意义;在此基础上,继续性合同终止与一时性合同解除具有很大的差别。继续性合同在本质上为一种不确定性合同,具有三个特殊的基本特征:合同内容不能自始确定而须在时间延展过程中逐步确定;合同具有无限期性和不可耗损性;合同当事人间具有很强的信赖关系。继续性合同终止的类型划分中,最有意义的是非任意终止与任意终止的立法分类;继续性合同终止的特殊性就在于其特殊本质和基本特征。非任意终止的正当性基础是“正当原因”的嗣后缺失;任意终止的正当性基础主要是“人身自由保障”理念和“信赖关系破裂”理论。大陆法系国家对继续性合同的终止主要有两种规范模式:合同解除与合同终止的二元规范模式、合同解除的一元规范模式;英美法对于继续性合同终止问题,在实质上也是采用二元规范模式。继续性合同终止的二元规范模式以德国民法为代表,分别规定了继续性合同的非任意终止与任意终止制度。合同解除的一元规范模式,以日本民法和我国合同法为代表,在合同解除制度中规范了合同终止问题,但在效力上进行了区分。我国合同法未来应采解除与终止分立的二元规范模式,确立继续性合同的终止概念,并进而规定继续性合同的非任意终止与任意终止制度。继续性合同终止制度的法技术构造,包括四个构造要素:终止原因、终止意思表示、终止程序和终止效力,并针对非任意终止与任意终止分析了其中所包含的具体要素。在继续性合同终止制度的法律效力问题上,首先分析合同解除法律效果构成理论的四种学说,明确了“清算关系说”在理论逻辑上具有最好的解释能力;在此基础上讨论了继续性合同终止制度的法律效果。继续性合同的非任意终止制度遵循了合同严守原则的要求。在大陆法系各国关于继续性合同非任意终止的立法中,德国民法的第314条规定最为明确,值得借鉴和参考;对以第314条规定为中心的非任意终止之具体规定进行了深入地分析。最后讨论了我国合同法中关于继续性合同非任意解除的相关规定,指出了我国立法中存在的问题以及相应的立法建议。继续性合同的任意终止制度是合法毁约的权利,是对“契约严守原则”的例外。从法理角度分析了继续性合同任意终止制度的特殊性,其与合同严守原则之间的背离关系。任意终止权的立法配置,是立法者在“契约严守原则”与“信赖理论”、“人身自由保障”理念之间进行利益衡量的结果。在立法论上,基于有偿与无偿、有期限与无期限、民事与商事合同以及立法政策的角度,对继续性合同任意终止权的赋权状况进行了法理论证;随后还讨论了任意终止权的损害赔偿问题。最后对任意终止权的个例——委托合同的任意终止权进行了分析,讨论了我国合同法第410条关于委托合同任意解除权的规定,指出了第410条存在的问题和完善立法的建议。我国合同法应采合同解除与终止分立的二元规范模式,全面重构合同解除的体系与制度,分别规定继续性合同的非任意终止与任意终止制度,并应修正现有的合同任意解除规定。
程秀建[7]（2019）在《我国宅基地“三权分置”改革法律问题研究》文中进行了进一步梳理作为财产权领域最根本的制度设计,各国都对土地制度作出了基于历史与国情的独特安排。我国独有的宅基地使用权制度,既牵引着农村,又联结着城市,具有独特的制度品格。随着我国市场经济体系的建成与完善,作为稀缺土地资源的宅基地的资产功能日益显现。建构于计划经济时代的宅基地使用权制度忽视了其经济属性,实践中宅基地利用效率低下与农民缺乏必要的财产性收入来源的矛盾凸显,严重制约了农村、农民的发展。放开宅基地使用权流转,通过市场配置宅基地资源已成当下改革的必然进路。2018年中央一号文件在乡村振兴战略布局下,提出探索宅基地“所有权、资格权、使用权三权分置”改革。我国现行法上并无有关宅基地“资格权”的表述,为寻求中央政策文件关于宅基地“三权分置”政策丰富内涵在法律上的妥善表达与实现,需要在我国现行法体系下,以宅基地“三权分置”政策文件为目标导向,结合实践反馈的经验,建构“三权分置”下的宅基地使用权法权结构。本文分为三个模块,七章内容。全文以第四章关于宅基地“三权分置”的政策解读为联结,围绕坚持公有制不变的前提下探索共享富民为价值导向的宅基地用益物权法治创新这一主线展开论证。第一章为宅基地使用权制度的一般阐释。通过对宅基地使用权制度生成及演化溯源,系统地梳理了70余年来我国农村宅基地使用权制度变迁历史。建国初期,在马克思土地产权理论指导下,新中国开展了人民公社化运动以及农村宅基地使用权制度建构。为配合重工业优先发展的国策,通过农业、农村向工业、城市提供原始积累。宅基地使用权制度与户籍制度双重管制下的城乡二元治理方式将农民牢牢地束缚在土地之上。宅基地使用权制度建构是一个系统的、综合的工程,承载着诸如居住、社会保障、财产、社会控制等复杂的功能。立基于社会主义公有制之上的宅基地使用权制度具有强烈的公法色彩,在特定历史背景及社会环境下形成的宅基地使用权,拥有不同于传统大陆法系一般用益物权的独特秉性:在宅基地产权制度上,“两权分离”基础上形成“一宅两制”;在宅基地利用制度上,行政配置主导与市场配置辅助的双轨配置;在宅基地分配制度上,居住保障基础上构建了一户一宅、无偿分配、永久使用;在宅基地流转制度上,严格限制流转。正是由于宅基地使用权制度生成的复杂历史背景与承载的多重功能,决定了宅基地使用权制度在农村社会治理中的重要意义以及改革的难度。第二章为宅基地使用权制度现实困境及原因分析。改革开放四十年来,我国已初步建立起较为完备的社会主义市场经济体系。构建于计划经济体系下的宅基地使用权制度已经部分完成其历史使命,并因逐渐固化成型的宅基地利用格局在保持农村社会稳定中的重要的作用,宅基地使用权制度得以延续至今。但是,“权能残缺”的宅基地使用权制度已不能因应社会经济的快速发展,甚至成为扼制农村振兴、阻碍农业发展、影响农民收入增长的重要因素。实践中,宅基地利用效率低下、隐形流转的屡禁不止以及涉宅基地使用权交易的纠纷叠增,宅基地使用权制度面临重重困境,表现为既不能适应新型城镇化战略发展要求,又无法达致满足农村居民对美好生活追求的目标,且有逐步走向管理失控的风险。究其原因,主要有三个方面:其一,时代的变迁。“后乡土社会”下农村社区封闭性与人口非流转性已打破。宅基地使用权制度建构所依托的“乡土社会”生活图景发生变迁。其二,功能的演化。宅基地使用权的财产性功能凸显。此消彼长之间,宅基地使用权制度负载的居住及保障功能在市场经济冲击下逐渐减弱。其三,制度的供给。宅基地使用权法律制度供给不足,由于立法价值偏差以及成文法的滞后性,造成宅基地使用权法律制度落后。第三章为宅基地使用权制度现代化改造路径。市场经济条件下,出于经济效益的要求,当代民法制度催生了对效率的追求。从“所有”到“利用”的物权观念发展,要求实现“物尽其用、物尽其利”。缺乏处分权能的宅基地使用权使得宅基地及农民房屋成为农民手中的“死产”。新型城镇化发展方略下,以乡村为面向的城市化进程需要对既有宅基地使用权制度作出转变,应当更注重农民需要什么,而不是农民可以继续做什么。事实上,作为农民拥有的重要财产性权利,放活宅基地使用权流转助于农民实现财产性收入的实质增加。因此,推进宅基地使用权制度变革对实现城乡一体化发展、缓解城乡建设用地供需矛盾以及提高宅基地利用效率均具有重大现实意义。随着户籍制度改革带来的“人地捆绑”的松动,农村社会保障体系建设引发了制度功能的转变,放活宅基地使用权流转具备了实践可能性。虽然在理论上对于放活流转仍村争议,但多数学者已经提出,不宜将宅基地使用权的取得身份限制与宅基地使用权本身的物权属性予以混淆。严格限制农户处分宅基地的做法无异于是将所有的农民都视为“禁治产人”,与现代法律的“理性人”假设不相符。自2005年起,国家在天津等地先后开展了两轮的宅基地流转试点。通过对两轮改革试点的经验总结,得出如下结论:1.宅基地使用权制度变革应坚持以公有制不变的前提下探索共享富民为价值导向的宅基地用益物权法治创新为主线。2.实施宅基地使用权改革的三个前置性问题分别是宅基地应如何估值、改革应在法治的框架内进行以及如何理顺城乡关系。3.实施宅基地使用权改革的三条不可突破的底线是坚持集体所有制不可变革、确保耕地红线不可突破以及保障农民的合法利益不受损害。第四章为宅基地“三权分置”政策解读。改革起于农村,源自实践。宅基地使用权制度变革遵循了我国农村土地改革的惯常模式,即:自实践中自发探索到试点实践和政策先行,待成熟后以法律形式确认固化。宅基地“三权分置”政策因实践需要而生成,从多年中央政策中关宅基地制度改革的连贯表达可见,其实质是农地“三权分置”在农村土地制度改革领域的延伸与扩展。经由语义逻辑对“分置”与“分离”的辨析,“分置”概念更符合宅基地使用权改革的法律表达。通过对政策文本中宅基地“三权分置”的深刻意蕴的解读,可以发现“三权分置”改革的内在逻辑:落实集体所权为起点,保障农户的资格权是关键,适度放活宅基地和农民房屋使用权是落脚点及核心。推动宅基地“三权分置”改革在强化与落实集体所有权,优化农村土地资源配置,提高农民财产性收入增加,实现三方主体共享宅基地权利以及围绕宅基地建构权利,完善民法典权利体系等方面均具有重大意义。第五章为“三权分置”之下的集体所有权的立法表达。沿波溯源,我国集体所有权制度源于农村土地合作化运动。经过国家政治动员而迅速开展的农村土地合作化实践构建了独具中国特色集体土地所有权制度。集体土地所有权在其建构之初主要作为一项社会变革工具而运行,并未明确区分集体所有制与集体所有权,直至物权法才第一次明确以“集体所有权”的表述方式将其与国家所有权、私人所有权相并列。通过对既有理念的检讨,集体所有权在性质上符合“新型总有说”理论,属于特殊的共同共有。通过对集体所有权在宪法与民法两个维度的考察,民法上的所权制度设计应在尊重社会主义公有制的前提下进行,不应将公有制简单视为意识形态领域的话语,而试图照搬西方的物权制度建构我国的农村土地法权体系。实践中,由于主体界定不明、权能残缺以及实现机制阙失造成集体土地所有权的弱化和虚化。宅基地“三权分置”改革彰显了宅基地使用权“自物权化”的同时,极有可能因忽视新型城镇化背景下集体所有权制度的时代功能,而对集体所有权产生新的冲击。因而,集体所有权的法制回应注意在以下三个层面展开:其一,明确集体所有权主体的二元性并将授予其特殊民事主体的法律地位;其二,厘清集体所有权的特殊运行机制,完善其实现机制;其三,赋予集体所有权完整的权能,实现管理权能的回归。第六章为“三权分置”政策中资格权的法制因应。通过对实践及理论上关于宅基地资格权内涵及法律属性的梳理,指出成员权与用益物权两个视角下资格权可能的制度安排与妥适性,证成宅基地资格权的法律属性为集体成员权。宅基地资格权的概念与表述仅在中央政策文件中以通俗用语载明,并无实体法上的意义。立法上仍坚守集体成员权的制度建构,而非创设新的宅基地资格权。物权法上的规范表达从“农民集体”到“本集体成员集体”的转变,意味着对农民集体成员权这种独具中国特色的民事权利的确认。集体成员权制度建构为集体土地利用困境提供制度依据,集体成员权是连接集体成员与成员集体的纽带。完善的集体成员权制度有利于集体所有权的实现与集体成员权益的保护,并能为成员集体内部秩序生发提供制度支撑。由于集体成员权与成员息息相关,具有明显的人法属性,已然溢出了传统民事权利的范围。因此,应将其作为一项独立的民事权利纳入到民法典分则物权编之中。第七章为“三权分置”政策中使用权的法实现。分置的使用权是“三权分置”政策的落脚点,应当在现行法体系内作出妥适的规制。通过对“三权分置”改革试点的实践样态分析,循着宅基地“资格权”属于成员权的权利内容的论证逻辑,分置后的使用权在性质上属于去除身份性的纯粹用益物权,从而在宅基地使用权制度领域形成“集体所有权+集体成员权（资格权）+宅基地使用权（分置后）”的权利结构。回归到政策本意对“三权分置”作进一步的检讨,“三权分置”后三权在法实现过程中实际表现为“四权”,分由三类权利主体享有,即“集体所有权+集体成员权+宅基地使用权（农户）+宅基地使用权（其他社会主体）”。“三权分置”为宅基地使用权上市流转奠定了基础,但放活宅基地使用权并非全无风险。不容忽视的是,资本的嗜血性与农民对抗资本侵蚀能力的弱质性。在城乡统一的社会保障体系尚未完善的情况下,宅基地作为农民生产、生存保障的必要性依然存在且发挥着不可替代的作用。因而,中央政策文件亦不无警醒的提出放活应予“适度”,即以不损害集体所有权的实现为前提,以保障农民的合法权益为关键,严格落实一个“不得”和“两个严格”。否则,放活使用权将会遭遇集体所有权有被虚置、农民有居无处所以及使用权自身运行等诸多风险。财产只有进入市场才能实现,就农村发展而言,因其资源禀赋不同,并非均质化的世界,在放活土地使用权方面应作出区分,对不同的农村实际设定不同的管理目标。从宅基地分散、零碎的固有属性来看,放活宅基地使用权应扩展其经营性功能,以期实现宅基地的分散经营与规模利用又结合。农民房屋作为农民享有所有的权的重要财产,实现其财产性收益的核心是放活转让与抵押,变资产为资本。实施宅基地“三权分置”改革直触农村土地制度核心。这是兴村振兴发展战略下国家为农村稳定、农业发展以及农民增收作出的重大改革举措,具有重大现实意义。因此,如何将宅基地“三权分置”的政策内涵完整的映射到法律规范之中,将其转化为既符合中国国情又具有实践操作性的法律制度以及这一法律制度的建构会对其他相关农地法律制度产生什么样的影响均应给予密切的关注。宅基地“三权分置”改革应是在坚持社会主义公有制的基础之上进行,以解决现实的社会问题——“三农”问题为依归,而非照搬西方物权理论追求理论上的纯粹与卓越。基于我国特有的产权制度,在历史的视野下寻求资格权及使用权在现有法律体系框架内的妥适表达,是宅基地“三权分置”政策能否落到实处的法制要求和条件。通过集体成员权制度建构完善,宅基地“三权分置”改革能够达成剥离宅基地使用权负载的身份属性与社会保障功能、实现了宅基地使用权完全用益物权化的使命。
韩朝炜[8]（2013）在《证券交易所自律司法介入研究》文中指出在激烈的证券市场利益冲突之中，我国证券交易所因履行自律职责已经被推上涉诉的“风口浪尖”。尽管法院所持立场从“拒之门外”到“谨慎介入”，其中进步有目共睹、令人可喜，但法院在审理案件时所感到的困惑，以及案件背后所存在的深层次问题不断地浮出水面。对此，学界尚缺乏深入的理论探讨，无法有效地为探索形成合理的司法介入政策提供足够的智力支持。本文试图在对证券交易所自律的法理和司法介入的基本理论进行研究的基础上，从自律侵权的民事司法救济、自律规则的法律效力及司法审查、纪律处分行为的司法审查等三个方面入手，对司法介入的典型问题予以探讨，进而在全面剖析我国司法介入的现状及权证诉讼典型案例之后，从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。全文除导论外，共分为七章，主要内容如下：第一章是“证券交易所自律的理论基础”，共分两节。主要对自律进行了法理分析，并论述了证券交易所的角色定位。“自律”一词被广泛地运用于社会经济领域，通过对自律、市场自律、证券交易所自律的层层分析，界定了司法介入对象的基本内涵和外延。从国家与自律组织之间的关系看，自律可以分为四种基本模式，即政府（法定）模式、有限交易所的自律组织模式、强力交易所的自律组织模式以及独立会员的自律组织模式。证券交易所自律是对商人自律传统的传承，有着深厚的制度变迁底蕴。相对政府监管，证券交易所自律具有提高效率、降低成本、增加收益等重要优势。政府与市场是配置资源的两种基本制度安排。随着“无形之手”神话破灭，以及“有形之手”效用受到质疑，自律组织可以起到纠正市场失灵和政府失灵的“润滑剂”作用。证券交易所属于自律组织的重要组成部分。我国证券交易所虽然在法律上被定性为实行自律管理的法人，但其与政府监管机构之间的关系具有特殊性，导致独立法律人格缺失。第二章是“司法介入与证券交易所自律”，共分三节。主要对司法介入证券交易所自律的正当性、限度进行了研究，并分析了交易所自律面临的诉讼风险。司法介入是一个比较宽泛的概念，包括司法干预、司法监督、司法审查、司法救济等含义。而且，司法介入并不意味着突破被动性这一司法的固有性质。司法具有公正性、终局性和裁判性，这为其介入证券交易所自律奠定了坚实的基础。证券交易所自律因其存在利益冲突、不透明性和垄断等失灵现象，使司法介入有其必要性。司法所能解决的问题毕竟是有限的，这同样适用于司法介入证券交易所自律。关于能动抑或克制的司法哲学问题，对于确立司法介入的限度具有重要的理论借鉴价值。我国应当在复杂的价值取向之间进行妥善的平衡，通常应以尊重证券交易所自律为前提。证券交易所自律职责的多样性导致其诉讼风险的易发性。管理上市公司面临因审核上市申请、准予上市交易、强制退市等与上市企业、投资者之间发生纠纷；管理会员面临因会员资格管理、纪律处分行为等与会员、其他市场参与者之间发生纠纷；管理证券交易面临因自律规则合法性、交易信息、交易异常情况等与市场参与者之间发生纠纷。第三章是“司法介入证券交易所自律的一般问题”，共分两节。主要对证券交易所的法律属性、自律管理权的基本结构进行了研究。证券交易所的法律属性具有双重面相，公、私法人区分标准运用于交易所出现困境。证券交易所具有私法人基因，在本质上是互益法人。同时，证券交易所带有公法人因素，具有公共机构性质。这是由证券交易所经济功能的演进、会员主导模式的变迁、行政任务的民营化等因素造成的。即使在证券法制高度发达的美国，法院对证券交易所法律属性的认定，往往徘徊于私人组织与公共机构之间。英国法院通过确立“功能属性”标准对自律组织进行司法审查。我国司法实践对该问题的认识比较模糊，深感困惑。由于证券交易所兼具公私法人属性，其自律所引起的案件既有可能是民事诉讼，也有可能是行政诉讼。建议摈弃“行政主体”标准，借鉴“公共职能”标准确定案件诉讼类型。证券交易所自律管理权是权利与权力的混合体。自律管理权作为一种权利，主要是相对于国家权力而言的，是交易所具有独立人格的重要表现，包括“正当性”和“行为”两大要素，并具有派生性、集体性和固有性等基本特征。证券交易所自律管理权的权力属性起作用的关系包括两个方面：一是自律管理权与国家权力的关系；二是自律管理权与会员权利的关系。自律管理权力的来源包括法律授予之权力、契约所设之权力，而自律规则制定权、惩罚权、市场管理权、争端解决权等构成其基本内容。第四章是“证券交易所自律侵权的民事司法救济”，共分五节。主要论述了证券交易所自律侵权民事责任的基本法理，介绍了美国证券交易所自律民事责任豁免制度，探讨了交易所自律侵权中的归责原则和过错认定、因果关系认定以及交易所自律涉数人侵权的责任分担形态。自律侵权民事责任是证券交易所在履行自律职责过程中违反义务而应承担的不利后果，以回复权利为目的、兼具强制性和任意性并以财产责任为主，具有补偿、预防功能。证券交易所自律侵权责任的构成要件包括过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。自律侵权的损害后果属于纯粹经济损失。证券市场参与者特别是投资者可以向法院起诉要求证券交易所进行损害赔偿。在美国，默示私人诉权制度适用于证券交易所自律侵权。目前，我国法院从务实的角度出发对案件按照民事诉讼程序予以受理。美国证券交易所自律获得民事责任豁免是以主权豁免原则为理论基础的，相关典型案例代表着美国法院将绝对豁免原则适用于自律组织的基本发展过程。但是，美国法院也正在进行刺破民事责任绝对豁免“面纱”的尝试，由此引发激烈争论。对于美国的这项制度，我国学者见仁见智，而司法实践不予承认。我国没有必要全面引进该项制度，因为证券交易所的重要地位要求其有承担责任的压力；适当责任能够促进资源更有效率地分配；适当责任能够有效约束证券交易所的自利性；民事责任豁免违背程序正义原则。自律侵权民事责任的归责原则，可以过错责任原则为基础，并采用过错推定的方法来认定证券交易所的过错。在界定证券交易所自律侵权中的过错时，适合采用客观过错说，这与保护金融消费者的目标相契合、能够合理解释自律管理法人的过错、有利于节省司法资源确保审理效率。按照不同标准，可以将自律侵权中的过错分为故意与过失、作为过错与不作为过错，对证券交易所的责任认定均产生重要影响。尤其是，证券交易所应就其不作为过错承担侵权责任。对自律侵权中过错的判断宜采用客观标准，包括法定标准和善良管理人标准两个方面。关于自律侵权的因果关系，学界及实务界中主要存在必然因果关系说和相当因果关系说，但居于通说地位的必然因果关系理论存在严重缺陷。建议借鉴二元论因果关系学说，从事实层面考察自律管理行为是否是损害的充分原因，并从法律层面考察此种因果关系是否具有相当性。在涉数人侵权的责任分担中，证券交易所因共同侵权行为、以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权而承担连带责任；当受害人因交易所自律管理对象从事证券禁止性行为或违反法定义务而遭受损失时，如果交易所没有履行或者没有完全履行自律职责，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。第五章是“证券交易所自律规则的法律效力及司法审查”，共分四节。主要对证券交易所自律规则进行了法理研究，分析了自律规则的效力基础，对境外自律规则涉诉情况进行了考察，探讨了自律规则的司法审查问题。证券交易所自律规则是交易所履行自律职能的法律渊源，以其普遍约束力维护公共利益，且具有优先适用效力。与法律规范相比，自律规则具有专业性、低成本、灵活性等优势，并具有填补价值、转化价值和共生价值等内在价值。从总体上说，自律规则属于行业自治性规范，但表现出行政规范性文件的面相、商事习惯的特征以及契约的性质。目前，我国证券交易所已经基本形成与其履行自律职能相适应的规则体系。自律规则的效力由其合法性所生成，反映证券市场参与者对自律规则的认同。内容的合目的性和形式的正当性是自律规则获得效力的重要前提。在自律规则制定的实体性控制方面，制定时应当遵循不得与上位法相互抵触、符合资本市场发展需求、确保规则自身科学有效、维护规则内部体系和谐等原则，内容主要包括上市规则、交易规则、会员管理规则等。在自律规则制定的程序性控制方面，自律规则制定适用正当程序是实现证券交易所自律法治化、提高自律规则理性程度、确保自律规则有效实施的内在需要，程序民主、程序平等、程序理性和程序效率是必须遵守的程序公正标准，但标准的适用与立法相比是有限的。而且，审议机构、提出程序、形成程序和生效程序等制度构成遵循正当程序标准的基本环节。境外证券交易所自律规则制定程序对我们有重要启示。自律规则对市场参与者具有约束力，有利于确保证券交易所更好地履行自律职责、维护证券市场的交易安全和秩序以及促进证券交易市场的创新与发展。自律规则的规定和合同条款的约定是自律规则约束市场参与者的具体路径。不仅如此，自律规则也是证券市场监管机构行使职权以及衡量市场行为合法性的重要依据。由于自律规则具有法源性、适应性和正当性，其可以作为法院在裁判文书中判断和说理的重要依据，但不是审判依据。境外证券交易所自律规则涉诉情况时有发生，美国、我国台湾地区和香港特别行政区的典型案例背后所反映出的司法观点具有积极的启示作用。对自律规则进行司法审查，是制约证券交易所自律管理权、保障市场参与者合法权益以及规范证券市场创新发展的需要。而且，国外先进经验可资借鉴、证券市场法治生态环境逐步改善、实现难度不大、实际已经存在等因素，决定了司法审查的可行性。法院对案件的管辖适宜采用指定管辖模式。对自律规则的司法审查，可以采用附带审查方式。司法审查可以遵循以合法性审查为主的基本原则。对法律问题和事实问题的审查，可以根据实际情况采用明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查等标准。对程序问题的审查，法院适宜采用正当程序标准或者“最低限度之公正”要求。关于司法审查的效果，比较恰当的是在具体案件中对该自律规则不予适用。第六章是“证券交易所纪律处分行为的司法审查”，共分五节。主要研究了证券交易所纪律处分行为的法理问题及制约机制，对境外主要证券交易所的纪律处分制度进行了比较分析，进而对纪律处分行为的可诉性、穷尽先行救济原则和司法审查的强度进行了探讨。社团罚是自律组织制裁的典型代表，其不同于行政处罚、行政处分。证券交易所纪律处分作为一种社团罚，其包括主体、对象、依据和方式等基本要素，其性质是纪律罚。设定具体边界和确定权力运行的正当程序，是对证券交易所纪律处分权的重要制约。在设定边界方面，可以适用法律保留原则。正当程序制约包括无偏私地对待当事人、听取陈述和申辩、说明理由等三项要素。在境外成熟证券市场，作为证券交易所自律重要组成部分的纪律处分制度比较完备。纽约证券交易所、伦敦证券交易所、东京证券交易所和香港联合交易所的纪律处分制度对我国证券交易所相关制度的完善，在独立运作机制、程序繁简结合、调查程序规范、听证审理模式、救济措施完备等方面具有重要借鉴意义。由于自律与他律、特权与法治、需求与回应等价值、理念、制度方面的障碍，证券交易所纪律处分行为的可诉性受到巨大挑战。但是，可诉性对于解决证券交易所自律纠纷、相对人权利获得救济、保障交易所自律等具有积极作用。在实践中，可以行政法律关系界定纪律处分行为的可诉性，采用“公共职能”标准为实质的受案标准，使司法成为一个必要且适当的救济途径。合理安排司法审查证券交易所纪律处分行为的时机，有利于尊重交易所自律和保障相对人合法权益。国外证券监管领域存在行政救济制度，比如英国的行政裁判所制度、美国的行政上诉制度。因此，穷尽行政救济原则在行政诉讼中成为重要制度。该原则适用于证券交易所自律领域，包括穷尽内部救济规则和行政复议前置规则两层含义。其对于纪律处分争议的有效化解、维护自律组织的和谐秩序、提高法院审查质效以及减轻负担等具有重要价值。在设计相关程序时，适宜采用复审和复议“并行制”。司法审查强度是司法审查的中枢神经。在案件事实的审查强度方面，大陆法系和英美法系的态度并不相同，建议我国法院在审查时采用相对宽松的实质性证据标准，有利于法院在没有放弃审查证券交易所认定的事实的前提下，促进自律在法治轨道上运行。在处分程序的审查强度方面，适宜采用最低限度的程序公正标准。因为，证券交易所作为自律组织，其适用正当程序原则是有限的，是尊重自律、区分程序性质和兼顾自律效率的需要。美国法院的典型判例充分体现了对证券交易所自律的尊重，强调了自律遵守正当程序的特定环境。根据“最低限度的程序公正标准”，应当具体确定有关违反反偏私原则、职能混同、律师代理、听证程序、违反说明理由等方面的判断标准。第七章是“我国司法介入证券交易所自律的现实图景及制度完善”，共分四节。主要剖析了我国司法介入证券交易所自律的现状，对权证纠纷中的典型案例进行了分析，并从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。现实需求与制度供给、自律管理与外在干预、转型因素与法治标准之间存在矛盾，是我院司法介入证券交易所自律的基本现状。基于法院审理的27起权证诉讼案件，就这些案件的每年收案数量、当事人情况、涉案标的额、案件类型、案件处理情况、上诉情况、涉案权证、案由等方面进行了司法统计分析。同时，对涉及权证创设、权证信息披露、权证行权、权证规则效力、权证公告内容、权证交易受限等六种类型的典型案件进行了剖析。总体而言，我国司法介入证券交易所自律的合理定位是有所作为、保持谨慎。司法具有回应社会需求、最终解决纠纷和提供规则指引的功能，使其能够对纠纷的是否曲直作出合理判断。但是，必须对司法的有限介入作出明确的制度安排，包括确定适当的受案范围、充分考虑行业的特性、设置必要的前提条件、重点审查程序正当性以及慎重确定责任的承担等。在具体步骤上，应当个案审判先行，要特别重视案例的示范效应和指导作用，及早完善相应的法律规范。此外，司法规范证券交易所自律只是手段而非目的，真正改善自律的力量来自司法之外。这些措施主要是完善自律管理权内部运行机制、改善自律管理权外部生存环境等。
李晓钰[9]（2014）在《合同解除制度研究》文中研究指明合同解除制度是合同法上一项重要的基本制度。合同解除权构成合同解除制度的主要内容。在民事私权体系中，合同解除权隶属于形成权，是形成权的典型代表。因此，合同解除权亦如形成权具有“权力”之“霸道属性”，解除权人的单方行为即可在相对人权利领域内产生“权力与服从”的强势关系。这种“私法中的权力”之存在，本身就是立法者在利益衡量和价值考量后的优先选择。更值得注意的是，利益衡量和价值考量，不但存在与立法过程中，在司法过程中亦有必要。本文拟从合同解除权法律限制的角度对合同解除制度进行全面的考察研究。全文除导论之外，还包括八个部分。第一章合同解除的概念及体系。合同解除的概念和体系的明晰，关系到合同解除体系内部结构的协调性与逻辑合理性。合同解除概念的明晰，受到解除效果之有无溯及力的影响。“有溯及力说”下，合同解除与合同终止以法律效果为划分标准，合同解除前的合同关系溯及地消灭，而合同终止前的合同关系仍然有效。而在“无溯及力说”和“清算关系说”下，解除和终止前的合同关系都存在，则二者最大的差别不复存在。因此，在“有溯及力说”日渐式微的情势下，在合同解除之外无合同终止存在的必要。通过解构合同解除制度体系，笔者认为，应将协议解除排除在合同解除制度体系之外。根据协议解除的法律特性，将协议解除与履行、抵销、提存、免除、混同、债的更改并列入债的消灭之中。合同解除制度包括约定解除和法定解除，其中法定解除又分为一般法定解除和特殊法定解除，一般法定解除包括违约解除和诉讼解除，特殊法定解除则主要是指任意解除。第二章合同的约定解除。约定解除的正当性源于解除相对人的授权行为，这种授权行为性质上为私法自治行为。基于对私法自治以及合同自由的尊重，“合同自由”在利益衡量和价值评价中，较之“合同严守”被赋予较为优先的地位，约定解除的正当性据此得到肯认。但，自由本身有其限度，不存在没有限制的自由。以合同自由为法理基础的约定解除，应当受到合同正义的限制与匡正。通过诚实信用、禁止权利滥用等民法基本原则所负载的正义价值之评判与衡量，法律对约定解除的限制已摆脱“立法中心主义”这一绝对理性主义，在以利益平衡与价值评价作为方法论原则的指导下，获得了合理的司法考量。第三章合同的法定解除（一）：违约解除。违约解除以解除事由为核心内容，解除事由是法律划定违约解除权利范围的主要手段，因此解除事由本身就具有限权功能。大陆法系以给付障碍类型为连接根据的违约解除对于非违约方利益保护并不周延，以违反义务性质为连接根据的违约解除判断标准相对模糊，因此逐渐向英美法系以根本违约为连接根据的立法模式演变，当然也并未完全摆脱给付障碍类型的影响。英美法系的连接根据始终是根本违约，国际公约（CISG）和国际或地区统一规则文件（PECL、PICC、DCFR）也采用根本违约为连接根据，我国《合同法》已经引入根本违约作为违约解除的连接根据，只是根本违约的判断标准各有不同。本文通过对上述立法和统一规则中的根本违约进行考察指出，根本违约的判断标准以损害后果的严重性加上违约方补救的可能性以及信赖破坏进行综合判断为宜，根本违约类型化以预期根本违约与实际根本违约两大分类为宜，进而再将预期根本违约分为明示预期根本违约与默示预期根本违约。这样的规定，方有助于根本违约的构成与否之判断，根本违约才能充分发挥了它的利益平衡与限权功能。第四章合同的法定解除（二）：诉讼解除。诉讼解除的法理基础就是法律赋予形成诉权人的形成诉权。形成诉权是一种特殊的形成权类型。形成诉权是对形成权人行使形成权的自助行为的限制。诉讼解除的前提基础是法律明确赋予形成诉权，如情势变更之诉讼解除。如果法律没有明确赋予形成诉权，解除权人意欲选择诉讼解除，必须要先通知相对人，通过形成权转化成形成诉权。依据这一转化而来的形成诉权才能选择诉讼解除，这就是形成权转化为形成诉权的诉讼解除。文章梳理了我国法中的情势变更规则，并对情势变更和不可抗力进行了辨析，认为情势变更规则中应包括致使合同目的不达的不可抗力，因此，不应将不可抗力完全排除在情势变更规则的适用范围之外。《合同法解释二》第二十六条规定了情势变更规则，但最高人民法院对情事变更规则的程序限制对该原则在实践中的适用确有影响。最后，通过对《合同法解释二》施行前后情势变更案例的对比，映证了立法上明确规定情势变更规则的必要性。第五章合同的法定解除（三）：任意解除。虽然统一于任意解除的名称之下，但适用于不同类型的合同的任意解除的法理基础却不尽相同。基于效率价值或者缔约自由、人身自由、信赖关系破裂以及弱势方利益保护的任意解除，法理基础差异巨大，因此，无法统一做出一般性规定。任意解除的限制构成该制度的核心内容。任意解除权的适用范围应受到严格的限制，此外，基于合同类型的不同，在行使主体、行使时间、行使方式、损害赔偿和直接规定禁止令等方面亦倍受束缚。约定任意解除权亦因涉嫌对解除相对人利益的过度侵入而被排除。对于两种典型的合同任意解除，委托合同任意解除限制的重点是委托类型化，无偿委托和一般有偿委托可适用任意解除，商事委托不应适用任意解除；如以信任关系破裂为由主张解除合同，则应以诉讼解除为宜；《消费者权益保护法》对于消费者无条件解约权适用的交易形态和对象限制过于严格，应当适当扩展，以利于消费者权益的周延保护。第六章合同解除权的行使。解除权的行使无一不体现着法律对于解除权的限制，行使主体资格的限制、解除方式的选择亦是限制；然而，对解除权更为直接的限制，体现在行使期限的限制和相对人异议权的限制方面。法定解除权的主体资格应在立法上明确，以防止没有解除权主体资格的违约解除之违约方或法院滥用解除权。解除权人采用通知方式行使解除权，相对人收到解除通知后，如有异议，也采用通知方式行使相对人异议权，解除权人收到相对人异议权后，之前行使解除权的行为效力待定，解除权人的解除权转化为形成诉权，解除权人意欲解除合同，必须基于解除权转化而来的形成诉权向法院提起解除之诉。立法应增加规定解除权行使的一般除斥期间，通过约定或指定合理期限缩短一般除斥期间以适应于不同的合同类型与履约情况，这种一般除斥期间与依约定和法定缩短的特别除斥期间结合，共同限制解除权的行使是符合法理的。失效期间很难在解除权的行使上有所体现，惟有应当给予违约方补救机会的情形下，非违约方长期享有催告权而不行使，法院方可适用失效期间制度保护违约方的合法利益。相对人异议权，体现法律对解除权人与相对人之间的利益平衡，当采用通知方式行使较为妥当；解除权人通知相对人后，合同不能即时解除，而处于待定状态，等待相对人以通知方式行使异议权，故异议期限不宜太长，建议从3个月缩短至15天。解除权的消灭，并不意味着守约方在后续履行合同过程中永久地丧失了解除合同的救济方式。当产生法定解除权的事由再度出现时，守约人得当然再度获得解除合同的权利，而约定解除权是否会再度获得，则应根据约定内容及交易的情况予以综合考虑后确定。第七章合同解除的法律效果。合同解除的法律效果之核心问题就是合同解除的溯及力问题，回复原状和损害赔偿的确定都是以溯及力问题为基础的。对合同解除之法律效果进行考察，以对溯及力涵义的不同理解为出发点，以历史发展脉络为主线，对解除条件说、间接效果说、直接效果说、折衷说、清算关系说及其“替代转承”进行了分析，认为在采“溯及力是使法律行为溯及消灭”观点的情况下，折衷说对合同解除法律效果的界说更能逻辑自圆；而主张“溯及力是使法律行为的结果发生溯及消灭”的清算关系说，没有溯及力有无之区别，在理论上最为合理。但鉴于我国目前对清算关系说的接受须待时日，因此，可借鉴《荷兰民法典》规定合同解除无溯及力的先进立法经验，在立法中采折中说，更能切合我国目前的现实状况。第八章中国合同解除制度立法完善的思考。以前述研究成果为基础，对我国合同解除制度提出改进建议，以完善我国的相关规定。主要包括：（1）将《合同法》第九十三条第一款和第二款的规定拆分开，将第一款规定的协议解除从“合同解除”中移至债法总则的“债的消灭”之中，与履行、抵销、提存、免除、混同、债的更改等并列规定。（2）《合同法》第九十三条第二款对于约定解除的规定单独成条，留在合同解除之中，且不宜在此条中增加对约定解除条件的限制。（3）将《合同法》第九十四条第二款关于预期根本违约的规定单独成条，具体规定为：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行债务，致使不能实现合同目的的，对方当事人可解除合同。前款规定当事人以自己的行为表明不履行债务，对方当事人应当向其发出通知要求提供担保，同时可以中止己方的履行，该方未在合理期内提供担保，对方当事人方可解除合同。”（4）将《合同法》第九十四条第一款“因不可抗力致使不能实现合同目的”删去，同时，完善《合同法》第一百一十七条对不可抗力免责条款的规定，将“因不可抗力不能履行合同”改为“因不可抗力导致违反合同约定的”。（5）将《合同法》第九十四条第二项规定的宽限期解除删去，把第九十四修改为两款：“违约方的违约行为实质性地剥夺了非违约方根据合同可能从合同的履行中得到的利益，非违约方可以解除合同；但对于损害后果违约方有补救的可能性的，应当给予违约方合理期限补救，在合理期限内未能补救的，非违约方可以解除合同。违约方对债务的不履行是故意的或轻率的，且非违约方有理由相信违约方将不会履行将来的债务的，非违约方可以解除合同。”（6）将《合同法司法解释二》第二十六条纳入合同解除违约解除之后中，并删去“非不可抗力”的限制。（7）增加规定解除权行使的一般除斥期间：“具有解除权的当事人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内没有行使解除权的，解除权消灭。”（8）《合同法》第九十六条第一款应修改为：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。对方有异议的，在15天以内，应通知解除权人。解除权人在收到对方的异议通知后，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”（9）将《合同法》第九十七条修改为：“合同的解除不具有溯及力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”（10）将《合同法》第四百一十条修改为：“无偿委托合同和一般有偿委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。商事委托合同当事人信任关系确已破裂的，可以请求人民法院判决或者仲裁机构解除合同。”
姚宏敏[10]（2020）在《境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究》文中研究指明一、本文研究的主要内容、思路和观点本文是在中国的政府部门与法院积极推动境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构并允许其开展涉外仲裁业务的最新政策背景下,基于《仲裁法》修改的视角,对“境外仲裁机构在中国内地仲裁”所涉及的仲裁法律制度中的问题所作的研究。本文研究的主要内容和论证的主要思路是:当允许境外仲裁机构在中国内地仲裁已成为一种众望所归的趋势时,对于境外仲裁机构设立业务机构并开展涉外仲裁业务的新政策进行解读和分析,结合我国立法、案例、政策和学说,通过对域外法和《纽约公约》等国际条约的比较研究,论证并解决境外仲裁机构在中国内地仲裁长期存在的“仲裁机构性质”、“仲裁裁决籍属”和“仲裁司法审查”三大法律问题,同时为《仲裁法》的修订提出有针对性的立法建议。本文的核心观点和重要结论是:1.通过对仲裁机构的学理分析以及《仲裁法》相关法条的文义解释,认为可以参考相关范例,将境外仲裁机构以及境外仲裁机构在自贸区设立的业务机构进行法理上的扩张解释,认可其为中国《仲裁法》上的仲裁机构,并从仲裁机构准入的视角分析,论证了允许其在自贸区开展涉外仲裁业务的法律和政策依据;2.通过对确定裁决国籍理论进行梳理,对裁决国籍制度进行比较法研究,认为应当通过摒弃现有不合理的仲裁机构标准,在国内立法和司法实践中真正确立和适用国际通行的“仲裁地”标准,由此可以将境外仲裁机构在中国内地所作裁决按照中国的涉外仲裁裁决予以审查,解决长期以来困扰境外仲裁机构和当事人的难题;3.对境外仲裁机构所设业务机构如何由中国内地法院对其进行司法审查的问题,本文提出了关于管辖法院、审查程序和审查规范等方面的具有可操作性的方案,由中国法院作为仲裁地法院进行司法审查可以确保境外机构在中国内地开展仲裁业务的可控性,符合我国的社会公共利益;4.针对前述三项法律问题解决思路中所涉及的《仲裁法》上的相关立法问题,文章从仲裁机构、仲裁地、仲裁程序、仲裁裁决以及仲裁司法审查方面提出了关于《仲裁法》修改的立法建议,同时提出按照“仲裁机构组织法”“仲裁活动程序法”和“仲裁司法审查法”三大板块分别予以调整的修订思路;5.推动境外仲裁机构在中国内地仲裁这一政策的出发地和落脚点是在中国内地积极打造具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”,其中上海最具先发优势和现实基础,通过引入知名境外仲裁机构可以快速形成国际仲裁资源集聚,从而推进中央为上海确立的建设“面向全球的亚太国际仲裁中心”的目标,由此提升中国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力。二、对本文研究主题的剖析本文讨论的“境外仲裁机构在中国内地仲裁”这个主题的涵义是:境外仲裁机构在其管理的仲裁程序和仲裁庭所作的仲裁裁决中将中国内地作为仲裁地的仲裁案件的特定情形。此类仲裁实践虽早已存在,但在过去20多年里一直成为一个难以解决的问题,原因就在于以我国《民事诉讼法》和《仲裁法》为核心的中国仲裁法律制度中存在诸多与国际商事仲裁通行的理论与实践不一致和不兼容之处。这些内容涉及:仲裁机构、仲裁协议效力、裁决国籍认定、仲裁地标准、裁决的承认与执行等诸多方面,而这些问题几乎贯穿了国际商事仲裁制度的全部核心内容。如果把存在的法律问题比作病症,本文讨论的主题就像一个小切口,切中的正是中国仲裁法律制度中长期存在的沉疴痼疾。随着中国进一步深化改革和扩大开放,自贸区建设推动仲裁制度创新发展,特别是上海自贸区临港新片区的允许境外机构设立业务机构开展涉仲裁业务的新政策开始付诸实践,这一问题既无法回避,也有了解决的新契机和外部条件。因而,对此问题亟需从理论和实践层面作出理性的回答,特别是从立法和司法层面应当提出解决方案。在文章的论证过程中,需要对解决上述法律问题所涉理论问题的认识进行正本清源,需要对国际条约和域外法律制度进行比较和借鉴,需要对我国现行的相关具体制度进行整改或者纠偏。本文研究对象是一个以问题为导向的政策性的制度变革的路径,正在推行的制度内容契合中国仲裁法律制度国际化的改革方向和发展路径。中国仲裁的国际化是一个口号性的宏大主题。对仲裁国际化的定性难以统一标准。单从仲裁使用者的视角来看,吸引越来越多的境外当事人在约定境外机构仲裁时选择中国内地作为仲裁地,这是中国仲裁国际化的重要内涵。在我国自上而下的仲裁制度的顶层设计中提出了上海建设“面向全球的亚太仲裁中心”这一目标的前提下,除了要让当事人更多地选择中国的仲裁机构以外,更重要的是能让更多的境内外当事人选择中国内地作为仲裁地,进而适用中国法作为仲裁程序的准据法,从而选择中国法院对其仲裁进行司法审查,这才是评判和检验中国仲裁真正国际化的重要标准之一。这也是本文所坚持的实践立场和对制度进行价值评判的标准。三、本文的结构基于前述对于研究主题的剖析,全文以现有政策所需解决的问题为导向,在坚持中国立场和有利于“国际仲裁中心建设”、打造受欢迎的“仲裁地”的价值判断下,回应并解决三大问题:（1）机构的身份:即境外仲裁机构（及其业务机构）的性质和身份能否在内地仲裁的问题;（2）裁决的性质:及境外仲裁机构（及其业务机构）作出的仲裁应归为何种类型和籍属的问题;（3）司法的审查:即如何对境外仲裁机构（及其业务机构）予以司法审查和司法支持的问题。因此,本文主体部分贯穿了“仲裁机构性质——仲裁裁决籍属——仲裁司法审查”这样一条论证的主线,最后就上述论证过程中涉及相关内容提出修订《仲裁法》的立法建议。由此,除了导言和结语外,文章的主体结构是:第一章介绍境外仲裁机构在内地仲裁这个问题的由来以及在自贸区新政策下的最新发展;第二章探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质,论证的是境外仲裁机构在中国仲裁法律服务市场的准入问题;第三章论述境外仲裁机构所设业务机构作出的裁决的性质和国籍属性问题;第四章研究的是关于境外仲裁机构所设业务机构的仲裁司法审查问题;第五章分析了《仲裁法》修订的思考路径和立法建议。现就各章的主要内容和研究思路作如下简要介绍。四、本文各章的主要内容（一）第一章“境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展”第一节首先研究了过去20多年间境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例。包括最高人民法院在内的各级法院在这些案例中对于相关仲裁协议效力和仲裁裁决执行问题的认定意见时常出现不一致之处,反映出立法缺失造成的司法认知上的较大分歧。主要集中体现在关于仲裁机构约定不明、关于仲裁法律服务市场开放和关于裁决的定性以及执行依据这三大问题。随着形势发展,最高人民法院的立场和态度也在发生转变:从最初的认可到后来的基本上否定,再到近年来又逐步趋向于对约定境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的相关仲裁条款认定为有效。第二节介绍了境外仲裁机构入驻自贸试验区的情况。中国的仲裁制度在自贸区建设初期进行了有益的探索,在国家层面推动了国际知名商事争议解决机构入驻自贸区的政策出台。随后,香港国际仲裁中心等四家境外知名仲裁机构在上海自贸区设立了代表机构,进一步扩大了境外仲裁机构在中国内地的影响力。2019年7月,国务院发布的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区内设立业务机构开展涉外仲裁业务。此后,上海市政府和上海市司法局又落实该项政策进一步出台相关文件,共同确立了在上海自贸区临港新片区这一特定区域内允许境外仲裁机构以设立业务机构形式准入的问题。最高人民法院和上海市高级人民法院相继出台司法文件,从司法层面确立了对境外仲裁机构在临港新片区设立业务机构的支持。第三节探讨了境外仲裁机构准入将产生的作用和意义。从中央到地方,从政府到法院,都积极推动境外仲裁机构能够以“机构”（即某种商业存在）的形式进入中国内地,由此吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,具有重要的现实意义。与此同时,境外仲裁机构在中国内地进行仲裁,能否与中国现有法律和司法制度进一步兼容,也缺乏可操作性的相关规定。此前遗留的相关法律问题并未由此迎刃而解,仍主要问题集中体现为机构性质、裁决籍属和司法审查这三大问题,而这也分别是本文后续三章展开论述的主要内容。（二）第二章“境外仲裁机构在中国内地的性质与准入”关于境外仲裁机构完全进驻中国市场的障碍问题,首先要解决境外仲裁机构以什么身份资格在中国落地的问题。境外仲裁机构准入本质上是一种具体行政行为,由各国根据各自法律决定是否允许境外仲裁机构在本国领域内开展仲裁业务以及所开展的仲裁业务的范围。对于境外仲裁机构在临港新片区的设立业务机构以何种法律地位在中国法律框架下开展仲裁业务的问题,还需要进一步研究业务机构的法律性质,论证其准入以及开展仲裁业务的法律依据问题,同时提出关于完善立法和提供司法支持的建议。第一节解读仲裁机构性质的实在法依据。通览《仲裁法》的体例和条文结构,可以说《仲裁法》是以仲裁机构作为整部法律的主线的,在制度设计和法条构造上均体现了仲裁机构本位主义的痕迹。通过对仲裁机构的域外比较,可以总结出不同法律制度中仲裁机构的共性特征。对于仲裁机构的实然属性,还应从其应然属性进行分析,更需要用发展的眼光来看待《仲裁法》中关于“仲裁机构”的条文规定。相对于关注仲裁机构的“名称”而言,更应该审视仲裁机构的应然“性质”和本质特征。我国《仲裁法》关于仲裁机构的全部内容预设的均为国内仲裁机构,如欲赋予境外仲裁机构在中国《仲裁法》项下仲裁机构的地位,需要进一步分析《仲裁法》中关于仲裁机构的设定,对仲裁机构性质进行比较法研究,论证对《仲裁法》中“仲裁委员会”予以扩张解释的思路。第二节探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求。首先对该项制度进行政策解读,分析其设立后在境内活动所应遵循的管理要求,从而进一步明晰业务机构的性质及其从事涉外仲裁业务所应具备的功能。对于业务机构的性质,《设立业务机构管理办法》没有直接予以界定,更没有指明业务机构是境外仲裁机构的分支机构或是境外仲裁机构在新片区设立的独立仲裁机构。通过解读和分析,可以初步认为“业务机构”是“准仲裁机构”或“类仲裁机构”性质的专业服务机构。可以将业务机构定义为由境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立的仅开展涉外仲裁业务的准仲裁性（类仲裁性）的专业服务机构。第三节论述了仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式。从行业领域和社会分工的角度来看,商事仲裁服务被视为一种法律服务（特定情况下更偏重于涉外法律服务）的观点已经日渐为人所接受。商事仲裁服务市场的发展同时带来对外开放和参与国际竞争的问题。允许境外仲裁机构在自贸区设立具有开展仲裁业务功能的法律实体,能够有效发挥其作为仲裁机构的作用。对于境外仲裁机构能否在中国内地进行仲裁活动的问题,法律没有强制性的禁止规定,从尊重当事人意思自治的角度应予认可。新政策下,境外仲裁机构在内地将通过一个类似于仲裁机构的“准仲裁机构”的法律实体进行仲裁程序管理,仲裁地设定在中国内地。此种做法符合机构仲裁的特征,既可以做到仲裁机构管理的属地化,又可以实现仲裁司法审查的属地化,将相关法律风险降至最低,是一种合理而稳妥的方式。境外仲裁机构在自贸区通过设立业务机构开展涉外仲裁业务,在不违反中国法律强制性规定的前提下,全国各级法院在对其司法审查时应给予必要的支持和协助。这一政策标志着中国仲裁市场进一步开放以及仲裁主体多元化,顺应了中国仲裁国际化发展的改革方向。（三）第三章“境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍”对于境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的问题,需要论述其在内地所作裁决的性质和和国籍属性问题:即该类裁决是构成“外国裁决”抑或“非内国裁决”,从而适用《纽约公约》;还是构成中国仲裁裁决中的“涉外裁决”,从而适用《仲裁法》和《民诉讼》。简言之,就是解决其决定仲裁程序的法律适用和分配仲裁裁决的监督权,确定其应归入哪一类裁决并进而依据何种司法审查程序予以承认和执行的问题。第一节从国际商事仲裁裁决国籍的一般理论入手,论述了国际商事仲裁裁决国籍的内涵、确定仲裁裁决国籍的法律意义、确定仲裁裁决国籍的一般标准,探讨了仲裁地的涵义及其法律上的意义。“仲裁地”与仲裁机构所在地固然关系密切,但是仲裁机构所在地并非当然的仲裁地。仲裁地事关仲裁裁决的国籍,关乎仲裁协议的准据法及效力,决定了仲裁程序的准据法,还是撤销程序的重要依据和适用《纽约公约》的前提。仲裁地有着非同寻常的法律意义,它通常由当事人在仲裁协议中对仲裁地作出的专门约定,或者当事人约定适用的仲裁规则对仲裁地作出的专门规定。第二节对仲裁裁决国籍制度进行了比较法研究,介绍了《纽约公约》和联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》中关于裁决国籍的制度规范,对比了美、英、德、法四国关于裁决国籍的制度规范。通过上述分析可知,仲裁地是判断仲裁裁决国籍的主要标准。仲裁地是法律意义上仲裁活动进行的地点,其法律意义包含:认定仲裁裁决的国籍、确定仲裁程序所适用的法律、确立仲裁裁决的司法审查权等内容。仲裁地在仲裁实务中通常由当事人自行协商约定。虽然仲裁地标准一度受到“非内国化”理论的挑战,但大多数国家目前仍以仲裁地作为标准来判断仲裁裁决国籍。第三节研究了中国国内立法和司法应当确立仲裁地标准的问题。由于仲裁地概念的立法缺失,导致司法实践中存在国际商事仲裁裁决的国籍认定标准混乱,使得境外仲裁机构在中国内地仲裁所作裁决的国籍难以认定等问题。因此,应当摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准。与此同时,通过对以“非内国裁决”予以执行的思路进行了反思,认为在目前情况下境外仲裁机构在内地所作裁决应按中国的涉外裁决予以认定并进行相应的司法审查。（四）第四章“对境外仲裁机构的司法审查与司法支持”在境外仲裁机构所设的业务机构开展涉外仲裁后,势必将产生相关的司法审查问题,即确认仲裁协议效力、对仲裁裁决的执行或撤销,还有相关仲裁保全措施等。对于此类仲裁司法审查问题,之前并无先例可循,需要依据现行法律和司法解释所确立的制度及原则予以分析和论证,并提出相对可行的建议方案,最终为《仲裁法》的修订提供具有参考意义的建议。第一节探讨了涉及业务机构的仲裁协议的司法审查问题。通过对依据现有司法解释的规定确立管辖法院、参照上海金融法院的模式确立管辖法院、参照国际商事法庭的模式确立管辖法院三种方案的探讨,明确仲裁协议司法审查的管辖法院,同时分析了境外机构仲裁规则中自裁管辖权与我国管辖权制度所可能产生的冲突以及确认仲裁协议有效的新路径。第二节论述了业务机构所作仲裁裁决的司法审查问题。首先研究了申请撤销与执行裁裁决的管辖法院,其次探讨了在最高人民法院新近出台的司法审查司法解释的框架下,撤销与（不予）执行制度的衔接问题。由于境外仲裁机构在新片区所设的业务机构仅能受理涉外仲裁案件,因而对于“涉外因素”的审查与认定,是其中的重要内容。而近年来,我国司法实践中对于“涉外因素”的认定又有了扩大的趋势,应当予以充分的关注。第三节分析了涉及业务机构保全措施的司法支持问题。由于目前境外仲裁在中国内地申请保全措施尚缺乏明确依据,借鉴我国海事仲裁案件中的相关突破性规定,参照《关于中国内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》的机制与实例,同时论述了国际商事法庭中的仲裁保全机制,确立关于境外仲裁机构所设业务机构开展仲裁活动中的保全机制,从而依法支持和保障当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。（五）第五章“《仲裁法》修订的思考路径和立法建议”随着我国仲裁实践的不断推进,现行的《仲裁法》需要通过修改才能适应仲裁形势的发展变化。结合境外仲裁机构在中国内地仲裁问题所涉及的立法修订的内容,可以成为《仲裁法》修订的思路和重要内容。第一节从总体上论述了《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径。《仲裁法》于2018年被列入十三届全国人大常委会立法规划,中央层面也已经作出了“完善仲裁制度,提高仲裁公信力”的关于仲裁制度的顶层设计。《仲裁法》的修订应当坚持国际化与本土化相结合的发展方向。国际国内商事仲裁快速发展的实践、中央在国家战略层面的支持与推动、最高人民法院仲裁司法审查领域相关司法解释奠定的基础、仲裁理论与研究的不断丰富,这四个方面使得《仲裁法》修订已具备了初步条件。通过对《仲裁法》现行体例分析,可以确立从仲裁机构组织法、仲裁活动的程序法和仲裁司法审查法三大部分进行修订的路径。第二节针对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序部分的相关内容提出了完善意见。《仲裁法》是一部规范仲裁机构监管和治理机制的组织法,同时也是一部规范仲裁活动的程序法。如果要规范境外仲裁机构在中国内地仲裁的相关内容,势必对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序的部分进行相应的调整,既要让《仲裁法》的调整对象扩展至境外仲裁机构及其代表机构,又要在仲裁程序部分具备容纳境外仲裁机构开展仲裁活动的制度空间和规范性要求。第三节讨论的是结合对境外机构仲裁司法审查的实际需要,对《仲裁法》中仲裁司法审查相关内容的完善意见。通过确立仲裁地标准,使该标准在《仲裁法》的架构下,串联起仲裁协议的准据法、仲裁裁决的国籍、仲裁裁决的撤销与不予执行、仲裁裁决的承认与执行等一系列制度,从而更好地与国际通行规则接轨,进而完善现有的仲裁裁决分类,确立更加合理科学的仲裁裁决司法审查制度。（六）结语:行政先导和司法能动向立法回归境外机构在中国内地仲裁遇到的法律障碍折射出仲裁立法中的问题,在《仲裁法》尚不能立即修订的情况下,解决这一问题目前借助了上海自贸区新片区的先行先试的新政策契机,采取了行政、司法、立法三个层面依次推进的制度发展路径。国务院、上海市政府、上海市司法局自上而下从行政层面率先提出解决方案的新政策,最高人民法院和上海高院随后通过出台司法保障意见在司法层面予以强力支持,最终将回归到《仲裁法》立法层面进行修订和完善。这是目前中国整个经济社会发展中“开放倒逼改革”的制度创新的进路的在仲裁领域的一个具有代表性的缩影。后续能否取得制度改革和落地的实效,笔者认为还取决于这一制度构建过程中对于问题导向、目标导向和结果导向能否做到有机统一。1.明确问题导向:通过对存在问题的深入剖析,依托现有的行政和司法推动的方式是一个快速可行的解决方案。境外仲裁机构在中国内地仲裁是一个存在了20多年的老问题,以此问题为切入点,通过设立业务机构的新政策推进仲裁制度改革创新。首先,从行政层面上沿袭了自上而下行政推动的路径依赖,在上海自贸区这片“先行先试”的创新沃土上,从推动本土仲裁机构的国际化发展,到吸纳境外仲裁机构入驻自贸区,到提出上海打造面向全球的亚太国际仲裁中心,均体现了这一改革创新的发展脉络。其次,对于行政层面出台的改革创新举措,最高人民法院和上海高院出台司法支持和保障的意见,发挥司法的能动性,从司法解释的角度对带有局限性的立法内容,作出符合现实需要和发展需求的扩张性解释。在立法尚不能及时修订的情况下,司法能动主义有助于通过司法方式解决相关现实问题。最后,中国作为成文法国家需要将解决境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题在行政和司法层面已经取得的成果,进一步转化为《仲裁法》修改在立法层面的成果。2.坚持目标导向:现有政策需要服务于中国内地构建受欢迎的“仲裁地”建设,服务于上海率先打造面向全球的国际仲裁中心建设。允许和鼓励境外仲裁机构在中国内地仲裁的目的,是将中国内地城市打造成具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”。上海在众多的内地城市中独具先发优势和先天条件,可以率先成为“面向全球的亚太国际仲裁中心”。在此过程中,最高人民法院作为最高司法机关,不但在确保统一裁判尺度和正确适用法律中起到了最为重要的作用,而且对重要政策的有效推行也起到了关键作用。为了应对境外仲裁机构在中国内地仲裁所存在的问题,推出在自贸区新片区设立业务机构这样的仲裁制度改革举措,其目标就在于:吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,其核心就是把中国内地打造成为“国际商事仲裁目的地”。3.重视结果导向:先行先试的政策成果最终还应回归至仲裁立法层面,《仲裁法》的修订也应当彰显“大国司法”的理念。为提升、完善国际商事仲裁制度,中国应强调大国司法理念,重视大国司法制度对于仲裁的引导和支持作用。允许境外仲裁机构进入中国内地,由仲裁地法院对其进行司法审查,使中国的法院对于相关仲裁程序和仲裁结果掌握了司法审查的主动权。一直以来不允许其在中国境内进行仲裁,结果并没有改变中国当事人主动或被动参与境外仲裁的客观情况。这类仲裁实践无法进入中国内地,反而游离在中国司法审查能够控制的范围之外。某一国或某一地被选定为仲裁地很大程度地体现了当事人对于该国（该地）法律和司法制度的信任与尊重。近年来,中国的综合实力和经济体量的迅速发展,逐渐在国际社会上确立了大国地位,树立了大国形象。中国的国际商事仲裁发展应当回应对外开放的发展变化。中国需要借助包括国际商事仲裁制度在内的国际争议解决制度在全球范围内保护作为经济大国的利益。中国同时需要提升司法服务水平,增强本国司法及仲裁制度在全球争议解决市场的吸引力。中国国际商事仲裁制度的全球竞争力应当成为中国司法改革和法治建设目标之一。
二、最高人民法院关于对无法定和约定期限的工矿产品内在质量提出异议应如何确定期限问题的复函（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、最高人民法院关于对无法定和约定期限的工矿产品内在质量提出异议应如何确定期限问题的复函（论文提纲范文）
（1）经济法司法实施之应用研究 ——以“民商事”审判中经济法思维引入为视角（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 第一章 经济法思维与经济法司法实施概述 |
| 一、当前我国有关经济法司法实施的研究成果及其局限 |
| （一）我国有关经济法司法实施的主要研究成果 |
| （二）对当前我国有关经济法司法实施研究成果之梳理 |
| 1. 基本形成的共识 |
| 2. 存在的主要分歧 |
| （三）本文对经济法司法实施问题的分歧观点之述评 |
| 1. 关于是否应设立独立的经济法诉讼程序问题 |
| 2. 关于是否存在独立的经济法责任问题 |
| （四）已有的对经济法司法实施研究成果的局限性 |
| 1. 经济法司法实施的公益诉讼思维定势未能突破 |
| 2. 重理论论证和制度建构而轻应用研究 |
| 3. 若干基本概念并不清晰统一 |
| 二、我国“民商事”审判中经济法思维缺失的现实状况 |
| （一）法院“大民事”改革——“孩子和洗澡水一起倒掉” |
| 1. 法院撤销“经济庭”、建立“大民事”审判机构之背景 |
| 2. “大民事”审判机构改革使经济法全面退出司法舞台 |
| （二）经济法退出司法舞台的弊端 |
| 1. 经济法学发展受到重大局限 |
| 2. 以单一民商法思维处理含摄经济法元素的案件难以有效增进社会效益 |
| 3. 单一民商法思维难以实现经济领域的司法与国家经济政策之协调 |
| 三、经济法思维和法律经济学方法 |
| （一）律方法、法律思维、经济法思维 |
| 1. “法学方法”抑或“法律方法” |
| 2. 法律思维与经济法思维 |
| （二）以法律经济学为视角解读经济法的司法实施 |
| 1.法律经济学三大流派观点之比较 |
| 2.制度主义法律经济学与经济法的共通性 |
| 3.法律经济学概念之不同侧面解读及对经济法司法实施的启示 |
| （三）经济法思维与法律经济学的“联姻” |
| 四、经济法思维应用于“民商事”审判的基本路径 |
| （一）经济法思维应用于司法过程的两个预设条件 |
| 1.不违反生效法条的基本语义 |
| 2.非另起炉灶经济法诉讼 |
| （二）经济法思维的法律适用属于“社会学解释法”范畴 |
| （三）经济法思维下法律适用追求的价值目标 |
| 1.矫正“市场失灵”,促进市场机制应有功能的发挥 |
| 2.社会整体效益最优化 |
| 3.追求社会经济领域的实质正义 |
| （四）经济法思维指引下法律适用的主要途径 |
| 1.对负外部性的吸收和正外部性的促进 |
| 2.对信息不对称的矫正 |
| 3.对违法垄断行为的否定 |
| 第二章 消费领域纠纷的经济法解读——重论“知假买假”能否“退一赔一” |
| 一、典型案例与当前司法尺度 |
| 二、关于“知假买假”能否“退一赔一”的不同观点及思维分析 |
| （一）截然对立的观点 |
| （二）结论分歧源于民商法思维和经济法思维的差异 |
| 三、经济法视域下对《消法》若干基本概念和适用范围的诠释 |
| （一）整体“消费者”与个体“消费者”之辨 |
| （二）经济法视域下的“欺诈”认定——不以“上当受骗”为要件 |
| （三）是否适用《消法》——视买卖是否发生于零售市场而不论购买人的身份和动机 |
| 四、对“知假买假”是否适用《消法》第 49 条的成本收益分析 |
| （一）消费者的成本收益分析 |
| （二）政府打假部门的成本收益分析 |
| （三）合法经营者的成本收益分析 |
| （四）售假者的成本收益分析 |
| （五）社会整体效益的分析 |
| 第三章 流通领域纠纷的经济法解读——合同法“质量异议期”规定与产品质量法之抵牾 |
| 一、流通领域买卖合同纠纷“质量异议期”适用的泛化与产品质量法的式微 |
| 二、“质量异议期”的民商法解读及与产品质量法的抵牾 |
| （一）合同法关于“质量异议期”的规定和民商法学的通说 |
| （二）合同法质量异议期的规定与产品质量法之间的矛盾 |
| （三）泛化适用“质量异议期”的弊端及矫正思路 |
| 三、经济法思维的渗入——“质量异议期”规定与产品质量法规定在审理中的衔接 |
| （一）零售领域不适用合同法“质量异议期”规定 |
| （二）产品质量违约责任回溯中“质量异议期”的适用界限 |
| （三）产品质量侵权责任的回溯不受“质量异议期”阻碍 |
| 四、余论——引入经济法思维并不排斥民商法概念的使用 |
| 第四章 金融领域纠纷的经济法解读——委托理财“保底条款”效力之辩 |
| 一、有关委托理财纠纷不同司法尺度的案例 |
| 二、委托理财合同的性质——并非很重要 |
| （一）有关委托理财合同性质的观点 |
| （二）本文观点:不纠缠于合同性质,关注需公权干预的界域 |
| 三、委托理财受托人主体资格问题——并非一定经特许 |
| （一）当前对金融机构经营受托理财业务的限制性规定 |
| （二）最高法院对受托人主体资格的倾向意见及司法实践主流 |
| （三）本文观点:司法对非金融机构作为受托人的委托理财合同不宜轻易认定无效 |
| 1. 基于不突破文义解释原则,金融机构经营委托理财业务应经特许 |
| 2. “举轻明重”属于当然解释法,非文义解释法,司法并非必须适用 |
| 3. 尊重市场选择和创新,司法不宜对非金融机构受托理财一概认定无效 |
| 4. 司法对委托理财的干预应遵循从主体限制到行为限制的现代金融监管主流,来弥补行政监管的不足 |
| 四、保底条款的效力问题——运用经济法思维给出无效的理由 |
| （一）司法界关于保底条款无效的主流观点——以“高民尚”文为例 |
| （二）对“高民尚”文关于保底条款无效之理由的批判 |
| （三）委托理财合同保底条款之利弊分析 |
| 1. 保底条款之利——当事人之间提高订约成功机率,降低履约监督成本 |
| 2. 保底条款之弊——鼓噪证券市场投机之风,扩大证券市场系统性风险 |
| （四）运用经济法思维确认保底条款无效的法律推理路径——对《合同法》第52 条“社会公共利益”的填充 |
| 五、保底条款无效后的处理——委托人和受托人应分摊损失 |
| （一）保底条款无效不应影响委托理财合同其他条款的效力 |
| （二）保底条款无效时理财亏损的处理:对当前司法实务中两种对立观点的反驳 |
| 1. “高民尚”的观点:受托人返还全部委托资产本金并支付同期存款利息 |
| 2. 《审判要旨》的观点:受托人只需返还剩余资产并可收取报酬 |
| （三）本文观点:根据各自过错程度和盈利分配约定标准来分摊损失 |
| 第五章 企业改制领域纠纷的经济法解读——资产重组中“继受人责任制度”之引入 |
| 一、最高法院终审并公布的两起矛盾的企业改制案例 |
| 二、对“债随物走”规定的不同观点 |
| （一）企业法人财产原则——最高法院对“债随物走”规定的官方理论解读 |
| （二）学界对以法人财产原则解读“债随物走”规定的批判 |
| 1.激烈的批判——认为“债随物走”违反“入库规则”,主张回归传统债的保全途径 |
| 2.温和的批判——主张借鉴“继受人责任制度”替代企业法人财产原则 |
| （三）对最高法院官方理论解读和有关学者观点之评述 |
| 1.所谓企业法人财产原则不能解释资产受让人实际用自身财产清偿转让人遗留债务的问题 |
| 2.不能以传统民商法撤销权理论来全盘否定“债随物走”规定 |
| 3.认同借鉴“继受人责任制度”来解读“债随物走”规定的研究思路 |
| 三、美国“继受人责任制度”简述 |
| 四、经济法思维下我国“继受人责任规则”之构建 |
| （一）美国继受人责任制度与经济法思维的契合 |
| （二）基于经济法思维的我国“继受人责任规则”之设计 |
| 1.关于转让财产的类型 |
| 2.关于转让形式 |
| 3.关于继受企业营业的延续性 |
| 4.关于债权人范围 |
| 5.关于清偿责任形式 |
| 6.关于对“在接收财产的范围内”的理解 |
| 7.关于追偿权 |
| （三）债权人利益优先于继受人利益受保护的经济法理念解读 |
| 第六章 公司意志领域纠纷的经济法解读——公司对外担保决定权之归属及担保行为的效力分析 |
| 一、对《公司法》第 16 条规定的不同解读及分解对待 |
| （一）未经股东会授权的公司对外担保效力之不同观点 |
| （二）本文观点:《公司法》第 16 条第二、三款系强制性规定,第一款非强制性规定 |
| 二、公司对外担保行为性质及公权干预目的之分析 |
| （一）公司担保行为的性质——对外经营行为的一种形式 |
| （二）对公司对外担保行为公权力干预之溯源——防范“负外部性”扩散 |
| 三、章程就公司担保问题“沉默”时司法判断担保合同效力之尺度把握 |
| （一）上市公司对外担保的决定权原则上复归于股东大会 |
| （二）有限公司对外担保的决定权可视担保额占注册资本(或净资产)的比例来综合考量 |
| （三）担保权人对担保行为是否符合担保人内部程序仅负形式审查之责 |
| 第七章 通过普通民事诉讼程序的反垄断——司法直接认定违法垄断的界域和路径 |
| 一、涉反垄断民事诉讼纠纷的类型和司法介入审查的限度 |
| （一）涉反垄断民事诉讼纠纷的主要类型 |
| 1.垄断协议纠纷 |
| 2.滥用市场支配地位涉讼纠纷 |
| 3、反垄断损害赔偿纠纷 |
| （二）法院在民事诉讼纠纷中介入反垄断审查的限度 |
| 1.诉请范围控制 |
| 2.争议类型控制 |
| 3.必要的行政程序前置 |
| 二、垄断协议纠纷的反垄断法适用——以买卖合同纠纷中的纵向垄断约定为例 |
| （一）横向垄断协议纠纷 |
| （二）纵向垄断协议纠纷 |
| （三）对垄断协议豁免抗辩的审查 |
| 三、滥用市场支配地位纠纷的反垄断法适用——以大型零售商滥用纵向市场支配地位为例 |
| （一）市场支配地位的类型 |
| 1.横向市场支配地位 |
| 2.纵向市场支配地位 |
| （二）纵向市场支配地位与依赖性理论 |
| （三）大型零售商滥用纵向市场支配地位引发纠纷的反垄断法适用 |
| 1.大型零售商与供货商纠纷概述 |
| 2.反垄断法对大型零售商收取进场费予以规制的理论依据及域外实例 |
| 3.《零售商供应商公平交易管理办法》对大型零售商收费行为的规制 |
| 4.《零售商供应商公平交易管理办法》与《反垄断法》的衔接——前者可视为后者的下位法 |
| 四、反垄断损害赔偿诉讼探微 |
| （一）垄断行为违法性确认问题 |
| （二）原告主体资格范围问题 |
| （三）域外垄断损失计算方法的介绍 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
（2）关于质量检验期间与质量异议期间的司法认定——对《合同法》第157条、第158条的理解与适用（论文提纲范文）
| 一、买受人实施质量检验行为的性质 |
| 二、质量检验期间的种类及法律意义 |
| 三、质量异议的期间及其法律意义 |
| 四、对买卖合同标的物质量的举证责任分担 |
（3）嵌入公有地权体系结构的建设用地使用权续期制度研究（论文提纲范文）
| 致谢 |
| 摘要 |
| Abstract |
| 1 绪论 |
| 1.1 研究背景 |
| 1.2 研究对象与问题 |
| 1.2.1 研究对象 |
| 1.2.2 研究问题 |
| 1.3 研究目标与内容 |
| 1.3.1 研究目标 |
| 1.3.2 研究内容 |
| 1.4 研究方法与技术路线 |
| 1.4.1 研究方法 |
| 1.4.2 技术路线 |
| 2 文献综述 |
| 2.1 住宅建设用地使用权自动续期的若干问题 |
| 2.1.1 自动续期的内涵 |
| 2.1.2 自动续期的期限问题 |
| 2.1.3 续期次数问题 |
| 2.1.4 自动续期有偿无偿的争论 |
| 2.1.5 自动续期的程序 |
| 2.1.6 自动续期的立法安排 |
| 2.2 非住宅建设用地使用权续期问题 |
| 2.3 地上建筑物续期的法律后果 |
| 2.4 土地使用权续期的域外研究 |
| 2.4.1 国内外关于英美法系土地制度相关研究成果 |
| 2.4.2 国内外关于大陆法系地上权制度相关研究成果 |
| 2.5 评论与展望 |
| 3.建设用地使用权续期的理论逻辑与分析框架 |
| 3.1 嵌入公有地权体系的续期因果反馈结构 |
| 3.2 中国特色公有地权体系的理论构造 |
| 3.2.1 城乡土地所有权二元分立 |
| 3.2.2 公有土地所有权“公私二重性” |
| 3.2.3 公有土地所有与使用“两权分离” |
| 3.2.4 土地使用权“物债二分” |
| 3.3 建设用地使用权续期制度的分析框架 |
| 3.3.1 逻辑起点:土地用益物权和土地债权续期的分野 |
| 3.3.2 制度内核:土地用益物权续期的有期性与有偿性 |
| 3.3.3 制度路径:国有与集体土地续期“意思自治”的分异性 |
| 3.3.4 改革目标:用益物权在地权体系中的轴心地位 |
| 3.4 建设用地续期制度一般及类型化 |
| 3.4.1 建设用地续期制度一般 |
| 3.4.2 建设用地续期制度的类型化 |
| 4.土地使用权续期制度的域外经验 |
| 4.1 两大法系下土地权利制度的差异 |
| 4.2 英美法系租赁地产权的续期经验 |
| 4.2.1 英国租赁地产权 |
| 4.2.2 我国香港地区土地租业权 |
| 4.2.3 英美法系租赁地产权的续期经验 |
| 4.3 大陆法系地上权的续期经验 |
| 4.3.1 德国地上权 |
| 4.3.2 日本借地权 |
| 4.3.3 我国台湾地区地上权 |
| 4.3.4 大陆法系地上权的续期经验 |
| 4.4 两大法系土地权利续期的比较与启示 |
| 4.4.1 续期的法律关系 |
| 4.4.2 续期机制 |
| 4.4.3 续期期限 |
| 4.4.4 续期有偿性 |
| 4.4.5 地上物处置 |
| 5.国有住宅建设用地使用权自动续期制度 |
| 5.1 国有住宅建设用地续期概述 |
| 5.1.1 住宅建设用地的特殊性 |
| 5.1.2 民意对住宅建设用地续期的诉求 |
| 5.1.3 住宅建设用地自动续期的解读与反思 |
| 5.2 国有住宅建设用地自动续期的制度逻辑 |
| 5.2.1 法定续期权 |
| 5.2.2 土地出让制度的重大创新 |
| 5.2.3 续期制度运行成本最小化 |
| 5.2.4 防止土地占有不公的长期固化 |
| 5.3 二手房市场对住宅建设用地续期有偿性的预期与响应 |
| 5.3.1 二手房价格与剩余年限的关系 |
| 5.3.2 特征价格模型及其理论的适用性 |
| 5.3.3 基于杭州市二手房数据的实证分析 |
| 5.4 国有住宅建设用地自动续期制度的方案设计 |
| 5.4.1 自动续期制度的法定续期机制 |
| 5.4.2 自动续期的法定义务:年金制 |
| 5.4.3 不予自动续期的情况及纠纷处理机制 |
| 6 国有非住宅建设用地使用权申请续期制度 |
| 6.1 国有非住宅建设用地续期概述 |
| 6.1.1 非住宅建设用地的范围界定 |
| 6.1.2 非住宅建设用地的特征 |
| 6.1.3 非住宅建设用地申请续期的解读与反思 |
| 6.2 国有非住宅建设用地申请续期的制度逻辑 |
| 6.2.1 公私法交融下的合意续期 |
| 6.2.2 反映非住宅建设用地利用的多样化需求 |
| 6.2.3 体现非住宅建设用地使用权人地位的相对优越性 |
| 6.3 国有非住宅建设用地申请续期制度的方案设计 |
| 6.3.1 合意续期的域外范式 |
| 6.3.2 申请续期程序 |
| 6.3.3 续期土地出让金 |
| 6.3.4 地上物的处理 |
| 6.3.5 区分建筑物所有权人的申请续期 |
| 6.3.6 续期纠纷的处理机制 |
| 7 集体经营性建设用地使用权申请续期制度 |
| 7.1 集体经营性建设用地续期概述 |
| 7.1.1 集体经营性建设用地及其使用权界定 |
| 7.1.2 集体经营性建设用地的特质 |
| 7.1.3 集体经营性建设用地续期实践之验视 |
| 7.2 集体经营性建设用地使用权续期的制度逻辑 |
| 7.2.1 对等私法主体之间的合意续期 |
| 7.2.2 保持双方利益的相对平衡 |
| 7.2.3 私法调整为主、公法调整为辅 |
| 7.3 集体经营性建设用地申请续期制度的方案设计 |
| 7.3.1 发送续期通知 |
| 7.3.2 续期的集体决议 |
| 7.3.3 续期价格评估 |
| 7.3.4 行政审核 |
| 7.3.5 地上建筑物的处置 |
| 7.3.6 土地续期中的纠纷 |
| 8.研究结论和展望 |
| 8.1 研究结论 |
| 8.2 可能的创新之处 |
| 8.3 不足之处及展望 |
| 参考文献 |
| 作者简介 |
（4）国资国企司法治理实证研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| Abstract |
| 导论 认真对待国资国企司法 |
| 第一节 问题的提出 |
| 一、研究对象 |
| 二、特殊在哪里 |
| 三、宪法规定与司法实践 |
| 四、研究语境 |
| 五、问题的意义 |
| 第二节 研究现状 |
| 一、立法层面 |
| 二、行政层面 |
| 三、司法层面 |
| 四、为什么以司法治理为进路 |
| 第三节 理论脉络和内容结构 |
| 一、以中国宪制为总基调 |
| 二、从案件审判流程来论述 |
| 三、以司法治理现代化为归宿 |
| 第四节 研究方法 |
| 一、公法与私法的交叉学科研究 |
| 二、策略博弈分析法 |
| 三、法律实证研究 |
| 第五节 可能的贡献 |
| 第六节 可能的不足 |
| 第一章 法院受理涉国资国企案件的筛选机制 |
| 第一节 材料与问题 |
| 一、材料1: 不予受理企业改制案件 |
| 二、材料2:能动司法受理涉外案件 |
| 三、材料3:能动司法服务国企改革 |
| 第二节 受理还是不受理 |
| 一、司法规定 |
| 二、司法实践 |
| 第三节 能动还是克制 |
| 一、司法规定 |
| 二、司法实践 |
| 第四节 为什么拒绝司法 |
| 一、党政的策略 |
| 二、国企的策略 |
| 三、社会行动者的策略 |
| 四、法院的策略 |
| 五、小结与反思:实事求是? |
| 第五节 为什么能动司法 |
| 一、党政的策略 |
| 二、国企的策略 |
| 三、社会行动者的策略 |
| 四、法院的策略 |
| 五、小结与反思:利益均沾? |
| 第六节 司法角色定位:基于政治形势判断 |
| 一、司法服从国家治理需要 |
| 二、司法完成改革任务分工 |
| 三、司法确定并发展自主性 |
| 四、小结与反思:进退应矩? |
| 第七节 反思与展望:走向自主型司法 |
| 一、司法与政治:调整权力边界 |
| 二、司法与党政:区分发展方式 |
| 三、司法与改革:确证成果合法 |
| 第二章 涉国资国企案件审理术 |
| 第一节 材料与问题 |
| 一、材料4:不良债权系列案件 |
| 二、材料5:稳妥处置“僵尸企业” |
| 第二节 司法规定 |
| 一、涉及上级公司案件 |
| 二、涉及行政部门案件 |
| 三、涉及国企与非公案件 |
| 四、涉及金融债权案件 |
| 五、涉及社会稳定案件 |
| 六、小结与反思:保护理念 |
| 第三节 司法实践 |
| 一、专项资金支持 |
| 二、减免缓诉讼费 |
| 三、开通绿色通道 |
| 四、组建专业团队 |
| 五、出台指导意见 |
| 六、统一协调机制 |
| 七、效果导向:“生病企业”的医院 |
| 八、小结与反思:戴着镣铐跳舞? |
| 第四节 为什么如此审理 |
| 一、党政的策略 |
| 二、国企的策略 |
| 三、社会行动者的策略 |
| 四、法院的策略 |
| 五、小结与反思:螺旋式上升? |
| 第五节 司法角色定位:基于权力资源配置 |
| 一、司法治理落实国家治理 |
| 二、司法抑制地方保护主义 |
| 三、司法形塑独立社会功能 |
| 四、司法巧用调判结合方式 |
| 五、小结与反思:过渡性策略? |
| 第六节 反思与展望:法律多元主义 |
| 一、法官弥补司法制度不足 |
| 二、司法弥补公共政策不足 |
| 三、建设多元一体法治国家 |
| 第三章 涉国资国企案件的执行机制 |
| 第一节 材料与问题 |
| 一、材料6:债权执行系列案 |
| 二、材料7:基本解决执行难 |
| 第二节 司法规定 |
| 一、涉及上级公司案件 |
| 二、涉及行政部门案件 |
| 三、涉及国企与非公案件 |
| 四、涉及社会稳定案件 |
| 五、涉及产权保护案件 |
| 六、小结与反思:平等保护势在必行? |
| 第三节 司法实践 |
| 一、区别对待执行 |
| 二、案件报告制度 |
| 三、地方保护主义 |
| 四、执行联动机制 |
| 五、执行和解机制 |
| 六、业务指导机制 |
| 七、小结与反思:政策转型导致制度变迁? |
| 第四节 为什么如此执行 |
| 一、党政的策略 |
| 二、国企的策略 |
| 三、社会行动者的策略 |
| 四、法院的策略 |
| 五、小结与反思:司法政治化? |
| 第五节 司法角色定位:基于专业化实践 |
| 一、司法提升执行治理水平 |
| 二、司法增强制约行政能力 |
| 三、司法规范执行自主建设 |
| 四、小结与反思:执行的春天到了? |
| 第六节 反思与展望:迈向平等保护 |
| 一、司法理念:平等保护 |
| 二、司法行动:平等制裁 |
| 三、路径安排:党与司法 |
| 第四章 作为涉国资国企案件“立法者”的法院 |
| 第一节 “立法”情况 |
| 一、总体概况 |
| 二、具体情况 |
| 第二节 “立法”特点 |
| 一、回避政治问题 |
| 二、防止资产流失 |
| 三、维护社会稳定 |
| 四、迈向平等保护 |
| 五、夯实司法权力 |
| 第三节 为什么是法院“立法” |
| 一、党的策略 |
| 二、人大的策略 |
| 三、国务院的策略 |
| 四、国企的策略 |
| 五、社会行动者的策略 |
| 六、法院的策略 |
| 七、小结与反思:司法法治国? |
| 第四节 司法角色定位:基于国家治理转型 |
| 一、司法与政治之间的平衡 |
| 二、司法确认公共沟通成果 |
| 三、司法治理推进国企治理 |
| 四、小结与反思:合二为一? |
| 第五节 反思与展望:司法治理现代化 |
| 一、服务:“不换思想就换人” |
| 二、维护:“司法公正阶段论” |
| 三、建构:“主体性司法道路” |
| 第五章 司法治理与法治道路 |
| 第一节 司法双轨制 |
| 一、社会的胜利 |
| 二、国家的胜利 |
| 第二节 为什么博弈 |
| 一、国企治理是政治使命必然要求 |
| 二、国企治理是治理绩效必然要求 |
| 三、国企治理与司法治理分工配合 |
| 第三节 目的:提升合法性与现代性 |
| 一、运动治理与司法治理 |
| 二、治理体系与治理能力 |
| 三、法律移植与实践资源 |
| 四、小结与反思:什么是法院的贡献 |
| 第四节 总结与展望:司法自信与法治道路 |
| 一、外部视角:“以中国为中心” |
| 二、内部视角:“以中国为方法” |
| 三、司法治理:“阶段论” |
| 四、展望未来:“变化态” |
| 第五节 反思与检讨:解释限度 |
| 结语 |
| 附件: 论文相关司法解释目录 |
| 参考文献 |
| 致谢:感恩奋斗 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（5）最高法院民事判决四元结构论（1985-2014）（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 前言 |
| 导论四元结构：民法理论的方法论表达 |
| 一、问题的提出 |
| 二、现有研究方法分析 |
| 1、实务研究方法 |
| 2 、理论研究方法 |
| 3 、现有方法的优点与局限 |
| 三、四元结构分析法 |
| 1、逻辑起点：法的重新理解 |
| 2、逻辑中介：回归民法理论 |
| 3、逻辑终点：民法理论的方法论表达 |
| 4、理论观点与司法统计 |
| 5、体例说明 |
| 第一章 界定民事主体 |
| 一、主体资格的司法扩张 |
| 二、主体资格的扩张依据 |
| 三、适格当事人的审查标准 |
| 1、直接权利义务 |
| 2、合同相对性 |
| 3、当事人选择 |
| 4、以工商登记为准 |
| 5、以资质为准 |
| 6、以专营制度为准 |
| 7、以中央文件为准 |
| 四、几种特殊主体的认定 |
| 1、分支或内设机构 |
| 2、吊销营业执照和破产企业 |
| 3、指挥部等临时机构 |
| 4、外国代表处 |
| 5、职工持股会 |
| 6、业主委员会 |
| 7、国家机关 |
| 五、分析与评论 |
| 附录一 地方政府的民事主体资格认定：以最高法院椒江大桥航道通行权案为例 |
| 第二章 判断法律行为 |
| 一、审查诉讼请求 |
| 1、不告不理原则 |
| 2、诉求的识别、释明与选择 |
| 二、查明案件事实 |
| 1、待查事实的影响因素 |
| 2、无法查明事实的处理方式 |
| 3、客观事实与法律事实的区分 |
| 4、客观事实与法律事实的摇摆：以土地使用证为例 |
| 5、法律事实与法律事实的冲突：以民刑交叉证据为例 |
| 6、视为与推定 |
| 三、定性法律关系 |
| 1、性质决定审理方向 |
| 2、不同法律关系能否合并处理 |
| 3、法律关系的内外之别 |
| 4、法律关系的流变与转化 |
| 四、认定行为效力 |
| 1、区分成立和有效 |
| 2、法院能否主动审查合同效力 |
| 3、影响效力的主要因素 |
| 4、合同效力：渐宽与反复 |
| 5、论无效合同 |
| 五、分析与评论 |
| 附录二 从合同成立之诉到合同效力之诉：以最高法院布吉公司股份代理转让合同案为例 |
| 第三章 保障民事权利 |
| 一、物权 |
| 1、物权确认基本原则 |
| 2、关于物权追及力 |
| 3、土地与房屋分别确权 |
| 4、集体土地的流转问题 |
| 5、几类特殊物权归属 |
| 6、担保物权若干问题 |
| 7、相邻权 |
| 二、股权 |
| 1、工商登记与股权认定 |
| 2、审批手续与股权认定 |
| 3、出资与股权认定 |
| 4、股权行使诸问题 |
| 三、债权 |
| 1、债权债务转移 |
| 2、代位权与撤销权 |
| 3、外部善意债权人 |
| 4、外部过错债权人 |
| 四、知识产权 |
| 1、司法保护取向 |
| 2、平衡与限制 |
| 五、民事权益 |
| 六、分析与评论 |
| 附录三 从利益平衡到禁止权利滥用：以最高法院采乐商标案为例 |
| 第四章 划分民事责任 |
| 一、主体性质与责任归属 |
| 1、职务行为 |
| 2、管理过错 |
| 3、个人行为 |
| 二、各方责任的分别认定 |
| 1、违约中的责任认定 |
| 2、侵权中的责任认定 |
| 3、公平中的责任分担 |
| 三、民事责任的连带与扩张 |
| 1、恶意串通 |
| 2、挂靠关系 |
| 3、追加开办单位 |
| 4、验资等中介机构责任 |
| 5、人格混同或否认 |
| 四、民事责任的加重、减轻与免除 |
| 1、加重 |
| 2、减轻 |
| 3、免除 |
| 五、强制执行中的民事责任 |
| 六、分析与评论 |
| 附录四 非诉行政执行的合法性审查：以最高法院普华凯达公司执行监督案为例 |
| 结论 |
| 一、四元结构是统摄宏观司法资源的有效理论工具 |
| 二、最高法院的审判思维已相对成型并正在转型 |
| 三、司法实践是最高法院审判思维相对成型的最终塑造者 |
| 四、相对成型的最高法院审判思维,尚不稳定和不确定 |
| 五、审判思维的未来走向,受制于最高法院复杂多元的功能定位 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 补记 |
| 攻博期间发表的科研成果目录 |
（6）继续性合同终止制度研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 附表索引 |
| 引言 |
| 第1章 继续性合同终止的类型化及其法理基础 |
| 1.1 继续性合同及继续性合同终止之界定 |
| 1.1.1 继续性合同的内涵与特征 |
| 1.1.2 继续性合同终止的界定 |
| 1.2 继续性合同终止制度的类型 |
| 1.2.1 继续性合同终止的一般分类 |
| 1.2.2 继续性合同的基本类型：非任意终止与任意终止 |
| 1.3 继续性合同终止的特殊性之法理 |
| 1.3.1 继续性合同的特殊本质：不确定性契约 |
| 1.3.2 继续性合同终止制度的特殊性之法理 |
| 1.4 继续性合同终止制度的正当性论证 |
| 1.4.1 继续性合同非任意终止制度的正当性 |
| 1.4.2 继续性合同任意终止制度的正当性 |
| 第2章 继续性合同终止制度的规范模式 |
| 2.1 继续性合同终止的规范模式一：终止与解除分立下的二元终止模式 |
| 2.1.1 《德国民法典》中继续性合同终止制度的规范体系 |
| 2.1.2 德国民法中的继续性合同终止制度的规范模式 |
| 2.2 继续性合同终止的规范模式二：统一解除结构下的二元解除模式 |
| 2.2.1 《日本民法典》中的继续性合同解除制度之规范 |
| 2.2.2 我国《合同法》对继续性合同解除的规定 |
| 2.3 英美法中继续性合同终止的规范模式 |
| 2.3.1 继续性合同可基于违约而终止 |
| 2.3.2 未定期限的继续性合同可以任意终止 |
| 2.3.3 继续性合同可基于合同受挫而终止 |
| 2.3.4 继续性合同可协议终止或约定终止 |
| 2.4 我国合同法对继续性合同终止制度的未来立场 |
| 2.4.1 合同解除与合同终止二元结构的确立 |
| 2.4.2 确立继续性合同终止概念的价值 |
| 2.5 继续性合同适用合同解除制度的特殊情形 |
| 第3章 继续性合同终止制度的法律构造 |
| 3.1 终止原因、终止意思表示与终止程序 |
| 3.1.1 继续性合同终止制度的终止原因 |
| 3.1.2 继续性合同终止制度的终止意思表示要素 |
| 3.1.3 继续性合同终止制度的终止程序 |
| 3.1.4 小结 |
| 3.2 继续性合同终止的法律效果 |
| 3.2.1 一时性合同解除效力的理论构成 |
| 3.2.2 继续性合同终止效力的理论构成 |
| 3.2.3 继续性合同终止的法律效力 |
| 第4章 继续性合同的非任意终止权 |
| 4.1 德国民法中的继续性合同非任意终止权 |
| 4.1.1 德国民法中的继续性合同非任意终止权的立法考察 |
| 4.1.2 《德国民法典》修订前的基于重大事由终止权之适用 |
| 4.1.3 基于重大事由终止权中的“重大事由”之界定 |
| 4.1.4 基于重大事由的终止权之行使 |
| 4.1.5 基于重大事由终止权行使后的法律效果 |
| 4.1.6 基于重大事由终止在适用中的其他问题 |
| 4.2 我国的继续性合同非任意解除权 |
| 4.2.1 我国继续性合同的非任意解除权规定 |
| 4.2.2 我国继续性合同的非任意解除的立法完善 |
| 第5章 继续性合同的任意终止权 |
| 5.1 任意终止权的涵义与本质 |
| 5.1.1 任意终止权的涵义界定 |
| 5.1.2 任意终止权的本质 |
| 5.2 任意终止权的立法配置与结构体系 |
| 5.2.1 任意终止权配置中的利益冲突与利益衡量 |
| 5.2.2 任意终止权内在结构的影响因素之分析 |
| 5.2.3 继续性合同任意终止权的应然配置与赋权结构 |
| 5.3 继续性合同任意终止权的损害赔偿问题 |
| 5.3.1 继续性合同任意终止权与损害赔偿的关系 |
| 5.3.2 任意终止权之损害赔偿的范围 |
| 5.4 我国合同任意终止权规定的立法完善 |
| 5.5 我国合同任意终止权的个例研究:委托合同第 410 条评析 |
| 5.5.1 委托合同任意终止权的中外立法之考察与比较 |
| 5.5.2 委托合同任意解除权的应然配置及法理分析 |
| 5.5.3 委托合同任意解除权的损害赔偿问题 |
| 5.5.4 我国委托合同任意解除权规定的评析:问题与建议 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（7）我国宅基地“三权分置”改革法律问题研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题背景与意义 |
| 二、研究现状综述 |
| 三、研究方法与进路 |
| 第一章 宅基地使用权制度的一般阐释 |
| 第一节 宅基地使用权制度源起 |
| 一、宅基地使用权制度的嬗变 |
| 二、宅基地使用权制度演化发展趋势 |
| 三、宅基地使用权制度设定的历史背景回溯 |
| 第二节 宅基地使用权制度功能及特性 |
| 一、宅基地使用权概念及特征 |
| 二、宅基地使用权制度的功能 |
| 二、宅基地使用权的法律属性 |
| 第二章 宅基地使用权制度的现实困境及原因分析 |
| 第一节 宅基地使用权制度的现实困境 |
| 一、宅基地使用权制度的发展现状描绘 |
| 二、宅基地使用权制度的现实困境 |
| 第二节 宅基地使用权制度困境的原因分析 |
| 一、时代变迁：宅基地使用权制度建构的社会生活图景变迁 |
| 二、功能演化：宅基地使用权的财产性功能凸显 |
| 三、供给不足：宅基地使用权法律制度供给不足 |
| 第三章 宅基地使用权制度现代化改造路径 |
| 第一节 现代化改造的必要性及可行性 |
| 一、宅基地使用权制度现代化改造的必要性 |
| 二、宅基地使用权制度现代化改造的可行性 |
| 第二节 宅基地使用权理论研究的现状 |
| 一、宅基地使用权理论研究梳理 |
| 二、宅基地使用权流转理论争鸣 |
| 第三节 宅基地使用权流转实践 |
| 一、宅基地使用权流转试点 |
| 二、宅基地使用权制度现代改造的出路 |
| 第四章 宅基地“三权分置”政策解读 |
| 第一节 生成逻辑：源于实践的宅基地“三权分置” |
| 一、实践创新：宅基地“三权分置”政策生成 |
| 二、语义逻辑：宅基地“三权分置”的语言表达 |
| 第二节 语词转换：政策文本中的宅基地“三权分置” |
| 一、文本分析：政策文本中的宅基地“三权分置” |
| 二、冲击与回应：宅基地“三权分置”的现实意义 |
| 第三节 理论溯源：宅基地“三权分置”的理论基础 |
| 一、理论梳理：宅基地“三权分置”的理论依据 |
| 二、法权建构：宅基地“三权分置”的民法学基础 |
| 第五章 “三权分置”下集体所有权的立法表达 |
| 第一节 农村集体土地所有权生成及性质 |
| 一、集体土地所有权的生成溯源 |
| 二、集体所有权属性的理论梳理 |
| 三、集体所有权属性的多维度思考 |
| 第二节 集体所有权的现实困境 |
| 一、集体土地所有权存在的困境 |
| 二、“三权分置”对集体所有权的冲击 |
| 第三节 落实集体所有权的法制回应 |
| 一、明确集体所有权归属主体 |
| 二、完善集体所有权的实现机制 |
| 三、赋予集体所有权完整的权能 |
| 第六章 “三权分置”政策中资格权的法治因应 |
| 第一节 宅基地资格权的法律属性 |
| 一、宅基地资格权的内涵认知 |
| 二、宅基地资格权的性质厘定 |
| 三、宅基地资格权是集体成员权表现形式 |
| 第二节 宅基地“三权分置”下的集体成员权表达 |
| 一、我国集体成员权制度的生成与性质 |
| 二、集体成员权的权能 |
| 三、作为成员权的宅基地资格权的法制回应 |
| 第七章 “三权分置”政策中使用权的法实现 |
| 第一节 “三权分置”视野下的宅基地“使用权” |
| 一、分置的使用权的法律属性 |
| 二、“三权分置”的四权实现 |
| 三、“三权分置”政策下放活宅基地使用权 |
| 第二节 使用权“适度放活”的实现路径 |
| 一、宅基地使用权“适度放活”的实现路径 |
| 二、农民房屋财产权“适度放活”的实现路径 |
| 结论 |
| 参考文献 |
（8）证券交易所自律司法介入研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、选题背景与意义 |
| 二、国内外研究现状介绍 |
| 三、写作思路及篇章结构 |
| 四、研究方法 |
| 五、特色与不足 |
| 第一章 证券交易所自律的理论基础 |
| 第一节 自律的法理分析 |
| 一、自律、市场自律与证券交易所自律 |
| 二、自律的基本模式：自律组织与国家关系的视角 |
| 三、证券交易所自律是对商人自律的传承 |
| 四、证券交易所自律优化资源配置的优势 |
| 第二节 证券交易所的角色定位 |
| 一、市场机制：“无形之手”神话的破灭 |
| 二、政府监管：“有形之手”效用的质疑 |
| 三、自律组织：“第三只手”力量的引入 |
| 四、证券交易所：自律组织的重要组成部分 |
| 第二章 司法介入与证券交易所自律 |
| 第一节 司法介入证券交易所自律的正当性 |
| 一、司法与司法介入 |
| 二、司法的特性与介入证券交易所自律 |
| 三、司法介入证券交易所自律的必要性 |
| 第二节 司法介入证券交易所自律的限度 |
| 一、司法哲学：在能动与克制之间 |
| 二、介入限度：在自治与法治之间 |
| 第三节 证券交易所自律的诉讼风险 |
| 一、对上市公司的管理及其诉讼风险 |
| 二、对交易所会员的管理及其诉讼风险 |
| 三、对证券交易的管理及其诉讼风险 |
| 第三章 司法介入证券交易所自律的一般问题 |
| 第一节 证券交易所法律属性的双重面相 |
| 一、一波三折的欣凯公司股票终止上市案 |
| 二、公、私法交融背景下证券交易所姓“公”抑或姓“私”难题 |
| 三、私法人基因：证券交易所在本质上是互益法人 |
| 四、公法人因素：证券交易所的公共机构性质 |
| 五、徘徊于私人组织与公共机构之间的司法裁判 |
| 六、民事诉讼抑或行政诉讼：模糊的法律空间与案件类型选择 |
| 第二节 证券交易所自律管理权的二元结构 |
| 一、证券交易所自律管理权是权利与权力的混合体 |
| 二、证券交易所自律管理权的权利属性 |
| 三、证券交易所自律管理权的权力属性 |
| 第四章 证券交易所自律侵权的民事司法救济 |
| 第一节 证券交易所自律侵权民事责任概述 |
| 一、证券交易所自律侵权民事责任的概念、特征与功能 |
| 二、证券交易所自律侵权民事责任构成要件 |
| 三、证券交易所自律侵权民事责任与司法救济 |
| 第二节 美国证券交易所自律民事责任豁免制度及其思考 |
| 一、民事责任绝对豁免权的理论基础 |
| 二、适用民事责任绝对豁免原则的典型案例 |
| 三、刺破民事责任绝对豁免“面纱”的尝试以及不同的发展趋势 |
| 四、Weissman 案引发的激烈争论 |
| 五、对民事责任绝对豁免权制度的思考 |
| 第三节 证券交易所自律侵权的归责原则及过错认定 |
| 一、证券交易所自律侵权民事责任的归责原则 |
| 二、证券交易所自律侵权中过错概念的界定 |
| 三、证券交易所自律侵权中过错的分类及其对责任认定的影响 |
| 四、证券交易所自律侵权中过错的判断标准 |
| 第四节 证券交易所自律侵权民事责任的因果关系 |
| 一、侵权法上因果关系概述 |
| 二、判断侵权法上因果关系的主要理论 |
| 三、证券交易所自律侵权民事责任的因果关系 |
| 第五节 证券交易所自律涉数人侵权的责任分担形态 |
| 一、问题的提出 |
| 二、证券交易所承担自律侵权的连带责任 |
| 三、证券交易所承担自律侵权的补充责任 |
| 第五章 证券交易所自律规则的法律效力及司法审查 |
| 第一节 证券交易所自律规则的法理研究 |
| 一、证券交易所自律规则的基本内涵及特点 |
| 二、证券交易所自律规则的功能优势 |
| 三、证券交易所自律规则的内在价值 |
| 四、证券交易所自律规则的法律属性 |
| 五、我国证券交易所自律规则的基本情况 |
| 第二节 证券交易所自律规则的效力基础 |
| 一、证券交易所自律规则的效力概述 |
| 二、证券交易所制定自律规则的实体性控制 |
| 三、证券交易所制定自律规则的程序性控制 |
| 四、证券交易所自律规则对市场主体的约束力 |
| 五、证券交易所自律规则在法院审判中的适用 |
| 第三节 境外证券交易所自律规则涉诉情况考察 |
| 一、美国 |
| 二、我国台湾地区 |
| 三、我国香港特别行政区 |
| 四、启示 |
| 第四节 证券交易所自律规则的司法审查 |
| 一、问题的提出 |
| 二、我国自律规则接受司法审查的现状以及必要性、可行性 |
| 三、司法审查案件的管辖 |
| 四、司法审查的启动：直接起诉抑或附带审查 |
| 五、司法审查的标准 |
| 六、司法审查的效果：废止还是不予适用 |
| 第六章 证券交易所纪律处分行为的司法审查 |
| 第一节 证券交易所纪律处分的法理基础及制约机制 |
| 一、秩序、制裁及惩罚的基本体系 |
| 二、证券交易所纪律处分的规范分析 |
| 三、证券交易所纪律处分权的边界及设定 |
| 四、证券交易所纪律处分权运行的正当程序 |
| 第二节 境外主要证券交易所纪律处分制度及其启示 |
| 一、纽约证券交易所纪律处分制度 |
| 二、伦敦证券交易所纪律处分制度 |
| 三、东京证券交易所纪律处分制度 |
| 四、香港联合交易所纪律处分制度 |
| 五、启示 |
| 第三节 证券交易所纪律处分行为的可诉性 |
| 一、可诉性含义的理解 |
| 二、证券交易所纪律处分行为可诉性之障碍 |
| 三、证券交易所纪律处分行为可诉性障碍之克服 |
| 第四节 司法审查的时机：穷尽先行救济原则 |
| 一、境外限制证券交易所纪律处分诉讼的实践 |
| 二、行政救济制度与穷尽行政救济原则 |
| 三、穷尽行政救济原则在证券交易所自律领域的适用 |
| 第五节 司法审查纪律处分行为的强度 |
| 一、证券交易所自律语境下的司法审查强度 |
| 二、纪律处分事实的审查强度 |
| 三、纪律处分程序的审查强度 |
| 第七章 我国司法介入证券交易所自律的现实图景及制度完善 |
| 第一节 我国司法介入证券交易所自律的现状 |
| 一、现实需求与制度供给之间的矛盾 |
| 二、自律管理与外在干预之间的矛盾 |
| 三、转型因素与法治标准之间的矛盾 |
| 第二节 真实场景：权证纠纷典型案件解说 |
| 一、涉及证券交易所权证纠纷案件的基本情况 |
| 二、涉及权证创设问题的典型案例 |
| 三、涉及权证信息披露问题的典型案例 |
| 四、涉及权证行权问题的典型案例 |
| 五、涉及权证规则效力问题的典型案例 |
| 六、涉及权证公告内容问题的典型案例 |
| 七、涉及权证交易受限问题的典型案例 |
| 第三节 展望：司法介入证券交易所自律的“为”与“不为” |
| 一、司法应当有所作为 |
| 二、司法应当保持审慎 |
| 第四节 司法之外的努力：证券交易所自律制度的完善 |
| 一、自律管理权内部运行机制的完善 |
| 二、自律管理权外部生存环境的改善 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（9）合同解除制度研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 一、 研究目的及思路 |
| 二、 研究综述 |
| 三、 研究方法 |
| 第一章 合同解除的概念分析及体系解构 |
| 一、 概念分析：消灭、终止与解除 |
| （一） 相关用语分析 |
| （二） 合同解除与合同终止的关系 |
| 二、 协议解除的定位 |
| （一） 协议解除在我国法中的定位 |
| （二） 协议解除在大陆法系立法中的地位 |
| （三） 大陆法系关于协议解除性质的学说 |
| （四） 英美法系上协议解除之定位 |
| （五） 协议解除在我国债法中的应有地位 |
| 三、 合同解除的应有体系 |
| 第二章 约定解除 |
| 一、 约定解除的正当性 |
| 二、 约定解除的限制及其正义方向 |
| 三、 约定解除限制的具体考量 |
| （一） 违约程度及相对人利益的考量 |
| （二） 第三人利益及公共利益的保护 |
| 四、 限制约定解除的司法路径 |
| 第三章 违约解除 |
| 一、 违约解除的法律本质 |
| 二、 违约解除事由的限权功能 |
| 三、 以给付障碍类型为连接根据 |
| （一） 给付障碍类型的发展 |
| （二） 违约解除受制于给付障碍类型 |
| 四、 以违反义务性质为连接根据 |
| （一） 违反义务的提出 |
| （二） 判断标准模糊 |
| （三） 学理上的探索 |
| 五、 以根本违约为连接根据 |
| （一） 大陆法系民法中的严重违约 |
| （二） 英美法系中的根本违约或重大违约 |
| （三） 国际条约及国际统一规则文件中的根本违约 |
| （四） 根本违约的判断标准分析 |
| （五） 根本违约在我国的认定困境与类型化分析 |
| （六） 根本违约解除之不可抗力免责 |
| 六、 以宽限期为连接根据 |
| （一） 大陆法系的宽限期解除 |
| （二） 国际公约、国际或地区统一规则中的宽限期解除 |
| （三） 英美法系上的“没有履行或没有提出履行的一方当事人的补救” |
| （四） 宽限期解除的抛弃 |
| 第四章 诉讼解除 |
| 一、 诉讼解除的性质与基础 |
| （一） 诉讼解除的涵义及性质 |
| （二） 诉讼解除的前提基础是形成诉权 |
| 二、 我国法中的情势变更原则 |
| 三、 情势变更与不可抗力 |
| （一） 情势与不可抗力的概念比较 |
| （二） 情势变更原则中的情势变更、不可抗力与不可抗力免责规则中的不可抗力 |
| 四、 情势变更之诉讼解除 |
| 五、 《合同法解释二》施行前后情势变更案例解析 |
| 第五章 任意解除 |
| 一、 任意解除的本质与类型 |
| （一） 基于效率价值的合同任意解除 |
| （二） 基于缔约自由的合同任意解除 |
| （三） 基于人身自由的合同任意解除 |
| （四） 基于信赖关系破裂的合同任意解除 |
| （五） 基于对弱势方利益保护的合同任意解除 |
| 二、 任意解除的法律限制 |
| （一） 适用的合同类型之限制 |
| （二） 任意解除权行使的限制 |
| 三、 两种典型的任意解除权 |
| （一） 委托合同中的任意解除权及限制 |
| （二） 消费者无条件解约权及限制 |
| 第六章 解除权的行使 |
| 一、 解除权的行使主体与方式 |
| （一） 解除权行使主体之资格 |
| （二） 解除权的行使方式 |
| 二、 解除权行使的障碍事由 |
| （一） 解除权行使的时间障碍 |
| （二） 相对人异议权对解除权行使的限制 |
| 三、 解除权的消灭与再生 |
| （一） 一则案例引发的问题 |
| （二） 后续履行中产生新解除权的可能性 |
| 第七章 合同解除的法律效果 |
| 一、 合同解除语境下的溯及力之涵义 |
| （一） 法律行为溯及消灭说 |
| （二） 法律行为结果溯及消灭说 |
| 二、 法律行为溯及消灭说 |
| （一） 有溯及力说 |
| （二） 无溯及力说 |
| 三、 法律行为的结果溯及消灭说 |
| （一） 产生原因：债之关系理论的变迁 |
| （二） 清算关系说的合理性 |
| 四、 结论 |
| 第八章 我国《合同法》上合同解除制度的完善 |
| 一、 合同解除制度的体系构成 |
| （一） 合同解除和合同终止之关系 |
| （二） 合同解除制度的体系构成 |
| 二、 约定解除的限制途径 |
| 三、 违约解除的连接根据 |
| （一） 根本违约的判断标准 |
| （二） 根本违约的类型化 |
| （三） 宽限期解除制度之废存 |
| （四） 不可抗力之地位与后果 |
| 四、 诉讼解除制度的完善 |
| （一） 诉讼解除的定性 |
| （二） 情势变更与不可抗力 |
| 五、 任意解除制度的完善 |
| （一） 任意解除的立法模式 |
| （二） 任意解除的法律限制 |
| （三） 委托合同的类型化 |
| （四） 消费者无条件解约权的适用范围 |
| 六、 解除权行使制度的完善 |
| （一） 解除权的行使主体 |
| （二） 合同解除权的行使方式 |
| （三） 解除权行使的时间障碍 |
| （四） 失效期间对解除权行使的限制 |
| （五） 相对人的异议期间 |
| 七、 合同解除法律效果制度的改进 |
| 参考文献 |
| 一、 中文类参考文献 |
| 二、 外文资料 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（10）境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、研究的背景和意义 |
| 二、文献综述 |
| 三、主要研究方法 |
| 第一章 境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展 |
| 第一节 境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例 |
| 一、限制阶段:1995年至2012年期间的典型案例 |
| 二、缓和阶段:2013年以来的相关典型案例 |
| 三、典型案例反映的司法认知上的分歧 |
| 第二节 境外仲裁机构入驻自贸试验区 |
| 一、仲裁机制在自贸区建设初期的探索 |
| 二、境外仲裁机构可在自贸区新片区设立业务机构 |
| 三、法院对境外仲裁业务机构的司法支持与保障 |
| 第三节 境外仲裁机构准入的意义与存在的问题 |
| 一、境外仲裁机构准入将产生的作用和意义 |
| 二、尚存的制度障碍和有待解决的法律问题 |
| 第二章 境外仲裁机构在中国内地的性质与准入 |
| 第一节 仲裁机构性质的实在法依据 |
| 一、《仲裁法》体现的仲裁机构本位主义 |
| 二、比较法视野下的仲裁机构性质分析 |
| 三、“仲裁委员会”的规定应作扩张解释 |
| 第二节 境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求 |
| 一、设立业务机构的政策解读 |
| 二、业务机构的性质和功能的分析 |
| 三、对业务机构的监管要求 |
| 第三节 仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式 |
| 一、商事仲裁的法律服务属性 |
| 二、仲裁服务市场的开放与准入 |
| 三、业务机构开展涉外仲裁业务的依据 |
| 第三章 境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍 |
| 第一节 国际商事仲裁裁决的国籍 |
| 一、国际商事仲裁裁决国籍的内涵 |
| 二、确定仲裁裁决国籍的法律意义 |
| 三、确定仲裁裁决国籍的一般标准 |
| 四、仲裁地的涵义及其法律上的意义 |
| 第二节 仲裁裁决国籍制度的比较法研究 |
| 一、《纽约公约》关于裁决国籍的制度规范 |
| 二、《示范法》关于裁决国籍的制度规范 |
| 三、主要国家关于裁决国籍的制度规范 |
| 第三节 国内立法和司法应确立仲裁地标准 |
| 一、“仲裁地”概念缺失引发裁决分类上的混乱 |
| 二、摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准 |
| 三、对以“非内国裁决”予以执行思路的反思 |
| 四、境外仲裁机构在内地所作裁决应按涉外裁决认定 |
| 第四章 对境外仲裁机构的司法审查与司法支持 |
| 第一节 涉及业务机构的仲裁协议的司法审查 |
| 一、确认仲裁协议效力案件的管辖法院 |
| 二、与境外机构仲裁规则中自裁管辖权的冲突 |
| 三、确认仲裁协议有效的新路径 |
| 第二节 业务机构所作仲裁裁决的司法审查 |
| 一、申请撤销与执行裁裁决的管辖法院 |
| 二、撤销裁决与(不予)执行裁决制度的衔接 |
| 三、对“涉外因素”的司法审查 |
| 第三节 涉及业务机构保全措施的司法支持 |
| 一、境外仲裁缺乏申请中国内地保全措施的依据 |
| 二、海事仲裁案件中的突破性规定 |
| 三、国际商事法庭的保全机制 |
| 四、《内地与香港保全安排》的机制与实例 |
| 五、确立此类仲裁案件的保全机制 |
| 第五章 《仲裁法》修订的思考路径和立法建议 |
| 第一节 《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径 |
| 一、《仲裁法》修订计划和发展方向 |
| 二、《仲裁法》修订具备的初步条件 |
| 三、《仲裁法》体例分析和修订路径 |
| 第二节 对仲裁机构和仲裁程序的完善意见 |
| 一、仲裁机构组织法方面的修改建议 |
| 二、仲裁活动程序法方面的完善意见 |
| 第三节 对仲裁裁决司法审查的完善意见 |
| 一、确立标准:以仲裁地完善仲裁裁决的合理分类 |
| 二、内外统一:国内与涉外裁决的审查标准的统一 |
| 三、并轨合流:取消仲裁裁决的不予执行制度 |
| 结语:行政先导和司法能动向立法回归 |
| 一、明确问题导向:行政、司法、立法多重并举的解决方案 |
| 二、坚持目标导向:建设受欢迎的“仲裁地”和国际仲裁中心 |
| 三、重视结果导向:通过仲裁立法彰显“大国司法”理念 |
| 参考文献 |
| 后记 |
四、最高人民法院关于对无法定和约定期限的工矿产品内在质量提出异议应如何确定期限问题的复函（论文参考文献）
- [1]经济法司法实施之应用研究 ——以“民商事”审判中经济法思维引入为视角[D]. 徐子良. 华东政法大学, 2010(04)
- [2]关于质量检验期间与质量异议期间的司法认定——对《合同法》第157条、第158条的理解与适用[J]. 孙永全. 山东审判, 2011(05)
- [3]嵌入公有地权体系结构的建设用地使用权续期制度研究[D]. 欧阳亦梵. 浙江大学, 2020(06)
- [4]国资国企司法治理实证研究[D]. 谢锐勤. 西南政法大学, 2019(08)
- [5]最高法院民事判决四元结构论（1985-2014）[D]. 朱兰春. 武汉大学, 2015(03)
- [6]继续性合同终止制度研究[D]. 张红. 湖南大学, 2011(07)
- [7]我国宅基地“三权分置”改革法律问题研究[D]. 程秀建. 西南政法大学, 2019(08)
- [8]证券交易所自律司法介入研究[D]. 韩朝炜. 华东政法大学, 2013(05)
- [9]合同解除制度研究[D]. 李晓钰. 西南政法大学, 2014(07)
- [10]境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究[D]. 姚宏敏. 华东政法大学, 2020(03)